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재개발(도시정비형 재개발사업 포함) 정비사업과 지상권법무사법인 기린 전연규 대표법무사 / 한국도시정비협회 자문위원
도시정비 | 승인 2020.07.09

▮ 전연규의 “무엇이든 물어보세요” ▮

 

법무사법인 기린 전연규 대표법무사
한국도시정비협회 자문위원

1. 지상권(地上權)

지상권은 토지에만 인정되는 것으로 ‘타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유’하기 위한 권리다(민법 제279조). 소유 목적이 아닌 저당권이나 근저당권 등은 지상권이 아니다.

소유권의 권원(權源) 중 사용, 수익을 내용으로 하는 용익물권(用益物權)에는 지상권과 함께 지역권, 전세권이 있다. 물권(物權)이므로 당연히 등기가 필요하다.

한편, 약정지상권이란 용어가 있다. 이는 지상권이라고는 하지만 토지, 건물 소유자 간 계약에 의해 생성되는 것으로, 등기하지 않는 경우 임차권인 채권(債權)이어서 지상권과 구별된다.

 

1) 도시정비법상 지상권 기능과 존속 기한

지상권은 재개발사업 및 가로주택정비사업에서 토지등소유자의 구성원으로 등장한다.

토지등소유자에는 ‘재개발정비구역이나 가로구역에서 토지 또는 건축물 소유자 또는 그 지상권자’가 있으며, 지상권자는 그 구성원이다[도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법) 제2조].

이 지상권을 가지고 있는 지상권자는 정비구역 지정고시 이후 정비구역부터 권리배분의 단계인 관리처분까지 여러 가지 권능을 가지고 있다.

재개발추진위원회 승인을 위한 동의서의 권리내역에 토지, 건축물 외에도 지상권(건축물 외 수목 또는 공작물의 소유목적)을 소유한 자 총수의 과반수 동의를 받아야 승인을 받을 수 있다(도시정비법 시행규칙 별지3호 서식).

재개발구역 내 토지소유자 100명, 건축물 소유자 100명, 토지와 건축물 소유자 50명, 지상권자 50명이라면 총 토지등소유자 수는 300명이 된다. 이 300명의 과반수인 151명이면 재개발추진위원회 승인을 받을 수 있다.

가로주택 정비사업도 이와 다르지 않지만, 정비구역 지정 단계가 없다는 점에서 구별된다.

토지등소유자는 분양대상자로서, 조합원으로서 동의나 의결권을 행사하며, 지상권자도 이와 같다.

토지에 지상권이 설정돼 있으면 토지소유자와 지상권자를 대표하는 1인을 조합원으로 선정해야 권한을 행사할 수 있다(도시정비법 시행령 제33조 제1항 제1호 나목). 또한 토지, 건축물의 소유권과 지상권이 공유인 경우에는 상호간 협의해 대표자 1인을 조합원으로 선정해야 동의나 의결권을 행사하게 된다(도시정비법 제39조 제1항 제1호).

그러나 관리처분계획인가 후 분양신청에서 지상권자는 토지등소유자에서 떨어져 나가게 된다(도시정비법 시행령 제63조 제1항 제3호). 토지등소유자의 구성원으로서의 권리·의무를 다한 것이다.

 

2) 구분지상권자도 동의, 의결권이 있다

지상권 중 구분지상권이 있는데, 민법에선 이렇게 규정하고 있다.

“지하 또는 지상의 공간은 상하의 범위를 정해 건물 기타 공작물을 소유하기 위한 것이다. 이 경우 설정행위로써 지상권의 행사를 위해 토지의 사용을 제한할 수 있다(민법 제289조의2제1항).”

이를 위해선 당연히 등기를 요한다.

구분지상권은 지하, 지상 공간을 어떻게 정할 것인지 약정에 의하고, 약정기간에 따라 그 존속기간이 30년, 15년, 5년이다.

시골의 땅을 임차해서 인삼밭으로 사용하거나, 송전탑 등 사례가 있지만, 국가기관 등이 사실상 토지의 지배력 확보를 위한 방법의 일종이다. 현재 고가의 서울 등지에서 이런 지상권을 설정하는 사례를 찾기 어렵다.

헌데, 최근 개발 예정인 재개발사업이나 구역이 넓은 재정비촉진사업장의 지하철 건설을 위한 구분지상권 설정 사례가 있다.

성북구 보문A구역 재개발사업이나 송파구 거여·마천재정비촉진구역 B재개발사업장에서 구분지상권을 설정한 것이 대표적 사례다.

지상권이 설정돼 있다면, 조합설립을 위해 지상권자의 동의가 필요한 것은 두말할 필요가 없다.

 

2. 법정지상권

위에서 설명한 것 외에 법정지상권, 관습상 법정지상권이 있다. 특히 재개발사업에서 무허가건축물은 법정지상권인지 여부와 함께 서울시 도시정비조례 상 분양대상자와 긴밀한 관계가 있다.

민법 제366조에서의 개념은 이렇다.

“저당물의 경매로 인해 토지 위의 지상건물이 다른 사람에게 속하게 되는 경우, 토지소유자는 건물소유자에게 지상권을 설정해 준 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의해 법원이 정한다.”

법정지상권은 토지와 건축물 소유자가 동일했으나, 저당권 실행을 위한 임의경매로 소유권이 변동되는 경우에 발생된다. 임의경매로 건축물을 경락받은 건축물 소유자가 “법정지상권자”로, “토지소유자가 건축물을 철거해 달라”는 요구를 배제할 수 있는 권리다. 즉 임의경매로 경락받은 건축물소유자는 토지소유자로부터 철거 받지 않을 권리다.

토지, 건축물 소유자가 A였으나, 건축물이 있는 상태에서 토지만을 근저당 설정한 경우에 법정지상권이 성립된다. 이 법정지상권을 인정받은 건축물 기준은 준공여부와 관계없이 설립된다.

건축물이 있어도 토지에만 저당권을 설정한 이유는 ‘무허가건축물이거나 미사용승인 건축물’의 경우가 일반적이다.

반면, 토지를 소유한 A가 건축물을 지으려고 근저당 설정을 한 뒤 건축한 경우에는 법정지상권이 성립되지 않는다.

 

3. 관습상 법정지상권

법정지상권이 인정되면 건축물소유자는 철거당하지 않을 권리가 생긴다. 이는 민법상 법정지상권과 판례가 인정한 관습상 법정지상권으로 구별된다.

법정지상권이 저당권 실행으로 인한 임의경매인 반면, 관습상 법정지상권은 동일인에게 속했던 토지와 건물이 강제경매 및 공매 등으로 인해 소유자가 다르게 되더라도 건물 소유자가 토지를 계속 이용을 할 수 있는 권리이다. 대표적으로 분묘기지권 등이 있다.

이렇게 관습상 법정지상권이란 토지와 건축물 소유자가 동일인이었다가 매매 또는 증여 등으로 인해 건축물 소유자를 달리하게 된 경우, 건물철거를 하지 않는다는 특약이 있으면 건물소유자는 관습상 법정지상권이 인정되며 등기를 요하지 않는다.

 

1) 강제경매와 관습상 법정지상권

임의경매는 근저당권이나 전세권 등 갖고 있던 담보권을 실행하기 위한 것이다. 강제경매는 법원의 판결 등에 의해 강제로 집행권원을 근거로 이행판결 등으로 진행된다.

법정지상권이 임의경매를 전제로 한 것이라면, 관습상 법정지상권은 강제경매를 원인으로 한다.

예를 들어, A라는 토지소유자는 건축물소유자이기도 하다. 토지만 강제경매 된 경우(건축물이 미준공된 상태), 토지를 경락받은 자는 지료 지체 등을 이유로 관습상 법정지상권자에게 지료소송→건축물에 대한 강제경매를 제기하는 방법으로 소유권을 넘겨받을 수 있다.

때로는 제3자가 경락을 받아도 토지소유자는 같은 방법으로 건축물 소유권을 확보할 수 있다.

미사용승인건축물이냐 무허가건축물을 경락받은 경우, 그 소유권을 취득하는 해법이 다를 수 있다.

① 미사용승인건축물인 경우

건축물 소유자였던 A의 가옥대상 및 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서인 ‘다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류’ 등으로 A를 소유자로 한 등기 뒤에 그 소유권을 넘겨올 수 있다.

② 무허가건축물인 경우

미사용승인건축물과 달리 무허가건축물이면 경우의 수가 복잡하다.

지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제287조). 이 2년 이상의 지료 지급을 하지 않는 것을 이유로 무허가 말소청구→인도청구→명도→대집행 등 절차를 거치게 된다.

 

2) 특정무허가건축물, 미사용승인건축물 소유자는 분양대상

서울특별시의 경우 (특정)무허가건축물이나 미사용승인 건축물 소유자는 일정한 요건을 갖추면 재개발사업이나 가로주택정비사업의 분양대상자가 될 수 있다. 단, 신발생무허가건축물은 이에 해당되지 않는다.

특정무허가건축물은 토지보상법 시행규칙 부칙 제5조에서의 1989년 1월 24일 당시의 무허가건축물 등이다(서울시 도시정비조례 제2조제1호). 이 무허가건축물 소유자는 조합정관에서 조합원으로 인정해 조합동의율을 받으면 신축아파트의 분양대상자가 된다.

반면, 건축허가를 받았으나 사용승인을 받지 못한 미사용승인건축물(다른 시도에서는 위법시공건축물이라고도 함)인데, 서울시는 이에 대해 분양권을 줄 것인지 고민을 한 듯하다(다만 건축허가는 1989년 1월 24일 이전이어야 함).

건축주가 건축허가를 받았으면서도 어떤 이유에서인지 준공인가를 받지 못했거나 스스로 포기한 경우의 미사용승인건축물에 대해, 2008년 7월 30일 서울시는 조례를 개정해 이를 특정무허가건축물에 포함시켜 분양대상자로 했다.

이렇게 미사용승인 건축물에 대해 특정무허가건축물의 기간을 충족하는 경우 분양대상자라는 것이 아래와 같은 서울시 판단이다.

 

Q. 2005년 12월 구역 지정된 도시환경정비사업 구역 내 미사용승인건축물에 대한 분양 대상 여부?

A. 서울시 도시정비조례 제36조(재개발사업의 분양대상 등) 제1항에 재개발사업으로 건립되는 공동주택 분양대상자는 관리처분계획기준일 현재 제1호부터 제5호까지 어느 하나에 해당하는 토지등소유자로 보면서 제1호에 종전의 건축물 중 주택(주거용으로 사용하고 있는 특정무허가건축물 중 조합의 정관등에서 정한 건축물을 포함한다)을 소유한 자로 규정하고 있으며, 조례 제34조(관리처분계획의 수립 기준)제4호에 ‘종전 토지 등의 소유권은 관리처분계획기준일 현재 부동산등기부에 따르며, 소유권 취득일은 부동산등기부상의 접수일자를 기준으로 한다.

다만, 특정무허가건축물(미사용승인건축물을 포함)인 경우에는 구청장 또는 동장이 발행한 기존무허가건축물확인원이나 그밖에 소유자임을 증명하는 자료를 기준으로 한다고 명시하고 있으므로, 분양대상 여부는 해당 건축물의 사용용도 및 소유자임을 증명하는 자료 등을 토대로 관리처분계획인가권자인 해당 자치구청장에게 문의바람(서울시 주거정비과 2020.3.12).

 

 

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