▮ 법무법인 현의 ⌜정비사업 법률산책⌟ ▮

법무법인(유한) 현 김경태 파트너 변호사

∥ 서설

주택법 상 법적 근거는 없으나 지역주택조합사업 진행 시 통상적으로 가칭 추진위원회를 구성한 후 조합설립 행위(창립총회, 조합설립인가 신청 등)를 한다. 추진위원회는 창립총회를 개최해 조합규약 제정, 조합임원 선임 등의 건을 의결하면 조합규약의 구속력을 받는 비법인 사단이 설립되고, 위 비법인 사단이 조합설립인가 신청을 해 관할관청으로부터 조합설립인가를 득하면 비로소 주택법 상 지역주택조합의 설립이 완성된다.

헌데 창립총회를 개최해 조합규약이 제정되기 전인 추진위원회 단계에서, 조합가입계약서를 작성한 계약자가 추진위원회 구성원임을 전제로, 계약자 전원으로 구성되는 총회를 소집해 특정 안건을 의결할 수 있는지 여부에 대한 논란이 있다.

아래에서는 최근 이와 관련한 하급심 판결을 소개하고 이에 대한 평석을 하고자 한다.

∥ 관련 판결

최근 서울남부지방법원은 창립총회 전 추진위원회 단계에서 조합가입계약을 체결한 계약자 일부가 총회 소집허가 신청을 한 사안(2020비합21)에서 “추진위원회가 비법인 사단에 해당한다고 하더라도 그 구성원은 추진위원들이지 조합가입계약을 체결한 계약자는 이에 해당하지 않는다”는 추진위원회의 주장에 대해 ▲조합가입계약을 체결한 자들이 추진위원회 구성 및 임원 선임 등에 동의한다는 취지의 위임장을 작성·교부함으로서 추진위원회 구성에 관여했다는 점 ▲조합가입계약을 체결한 자들은 추진위원회 존립 등에 대해 직접적이고 구체적인 이해관계를 갖고 있다는 점 ▲추진위원회가 업무를 수행하기 위해 계약자가 납부한 분담금이 필수적이라는 점 등을 이유로 “추진위원회는 조합가입계약을 체결한 사람들을 구성원으로 하는 비법법인사단으로 성립했다고 봄이 타당하다”고 전제한 후 “조합규약 상 총회 규정은 ‘창립총회가 개최돼 조합장이 선출된 이후 개최되는 총회’를 의미한다고 할 것이어서 조합규약에 근거한 임시총회 소집을 요구할 권리가 있다고 단정할 수 없으나, 민법 제70조 제2항은 비법인사단인 추진위원회에 유추적용 되므로 총 계약자 1/5 이상이 추진위원회에 임시총회를 요구한 이상 민법 제70조 제3항에 따라 임시총회 소집을 허가함이 상당하다”고 판시했다.

∥ 평석

가. 통상적으로 조합설립인가를 받기 위한 조합원 모집 전 발기인이 추진위원회 규약(운영규정 등) 제정, 추진위원 선임 등을 통해 비법인사단인 추진위원회를 구성한 후 추진위원회는 조합원 모집 신고, 조합원 모집 광고, 조합가입계약서 작성 등의 권리주체로서 각종 법률행위를 한다. 즉, 추진위원회가 비법인사단으로 구성된 이후 조합가입 신청자와 조합가입계약 체결을 통해 비로소 계약자가 확정된다.

나. 조합가입계약의 목적은 계약자가 향후 주택법령에 따라 인가받는 지역주택조합의 조합원으로 가입하고자 함에 있고, 표준규약 제9조 제1항은 조합에 가입하고자 하는 자는 소정의 가입신청서 등을 제출해 조합장의 허가를 얻어야 한다고 규정하고 있는 바, 조합가입계약을 체결한 계약자가 주택조합이 아닌 추진위원회의 구성원으로 가입하겠다는 의사가 있다고 보기는 어렵다.

다. 주택법령 상 추진위원회 구성 등에 관한 아무런 규정이 없고(참고로 도시 및 주거환경정비 상 정비사업의 경우 추진위원회 구성, 조직, 운영 등에 대해 구체적으로 규정돼 있고, 추진위원회 운영규정에 토지등소유자 전원을 구성원으로 하는 주민총회 규정을 반드시 두도록 강제하고 있다), 통상적으로 추진위원회 규약에 추진위원장, 추진위원의 선임 방법, 추진위원회 회의 소집 등에 관한 규정만 있을 뿐 조합가입계약자 전원을 구성원으로 하는 총회와 관련된 규정은 두지 않고 있다.

라. 주택법 시행령 제21조 제1항 제1호는 지역주택조합의 조합원 자격(소유 요건, 거주 요건) 여부를 조합설립인가 신청일을 기준으로 정하고 있고, 관할관청은 조합설립인가 시 주택전산망을 통한 전산검색을 통해 조합원 자격 여부를 확인할 의무가 있는 바, 조합설립인가 신청 전 추진위원회 단계에서는 조합가입계약자가 조합원 자격 요건을 갖고 있는지 여부를 확정할 수 없다. 만약 조합가입계약자가 조합원 자격 요건을 흠결했다면 조합가입계약 상 해제 사유에 해당하고 위약금을 공제한 금원만 반환받을 수 있을 뿐이다.

마. 주택법령은 발기인은 조합원 모집 등 주택조합의 업무를 업무대행자에게 대행하게 할 수 있고(주택법 제11조의 2 제1항), 조합원을 모집하는 자에 업무대행사가 포함되며(주택법 제11조의3 제8항), 조합원 모집공고 시 업무대행자를 선정한 경우 업무행자의 성명 및 주소를 포함(주택법 시행규칙 제7조의4 제2항)하도록 규정하고 있을 뿐 업무대행사 선정 절차, 방법 등에 대해 아무런 규정을 두고 있지 않는 반면에, 조합 총회 의결 사항에 업무대행자의 선정을 포함하고 있고 이 경우 반드시 재적 조합원 20/100 이상이 직접 출석하도록 규정하고 있는 등(주택법 시행령 제20조 제4항, 주택법 시행규칙 제7조 제5항 제3의2호), 창립총회 전 추진위원회(발기인)와 창립총회 이후의 설립 중 조합을 별개의 주체로 보고 있다.

바. 위와 같은 점을 종합하면, 추진위원회와 조합가입계약을 체결한 계약자는 창립총회, 조합설립인가를 통해 주택법령 및 조합규약 상 조합원 지위를 취득하기 이전까지는 추진위원회에 대한 조합가입계약 상 권리·의무만 있을 뿐, 추진위원회의 구성원이라고 보기는 어렵다.

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