담당공무원이 법령검토를 제대로 하지 않은 채 건축신고를 수리해 신축건물의 사용승인이 이뤄지지 않았다면, 원칙적으로 행정관청이 해당 잘못으로 인해 발생한 손해에 대해 배상할 책임이 있다는 대법원 판결(2017다278446)이 나왔다. 다만, 대법원은 “행정처분의 이행에 따른 비용 상당의 손해가 현실적·확정적으로 발생했다고 보기 위해서는 행정처분의 존재뿐만 아니라 행정처분의 이행가능성과 이행필요성이 인정돼야 한다”고 밝혔다.

해당 사안과 관련해 대법원 제3부는 “원심은 ‘담당공무원이 군사기지 및 군사시설 보호법 상 제한보호구역에 속한 이 사건 토지에 관해 건축신고를 수리하기에 앞서 관할부대장과 협의해야 할 의무가 있었음에도 이를 간과한 채 건축신고를 수리하는 과실을 저질렀고, 이는 객관적 정당성을 상실한 것으로서 원고들은 이 사건 건축신고 수리가 적법하게 이뤄진 것으로 믿고 건축물을 신축했다가 이를 철거해야 할 의무를 지게 됐다. 따라서 피고는 국가배상법에 따라 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다’고 판단했다”면서 “원심의 판단 중 담당공무원의 과실이 객관적 정당성을 상실한 것이라는 부분에는 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙을 위반해 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가배상책임에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다”고 판시했다.

또한 재판부는 “불법행위를 이유로 배생해야 할 손해는 현실로 입은 확실한 손해에 한하므로 가해자가 행한 불법행위로 인해 피해자가 채무를 부담하게 된 경우 피해자가 가해자에게 그 채무액 상당의 손해배상을 구하기 위해서는 채무의 부담이 현실적․확정적이어서 실제로 변제해야할 성질의 것이어야 하고 현실적으로 손해가 발생했는지 여부는 사회통념에 비춰 객관적이고 합리적으로 판단해야 한다”면서 “행정처분이 있은 이후 행정처분을 이행하기 어려운 장애사유가 있어 오랫동안 이행이 이뤄지지 않았고, 해당 행정관청에서도 이러한 사정을 참작해 그 이행을 강제하기 위한 조치를 취하지 않고 불이행된 상태를 방치하는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 손해가 현실화됐다고 인정하는 데 보다 신중할 필요가 있다. 이와 같은 경우에 행정처분의 이행에 따른 비용 상당의 손해가 현실적․확정적으로 발생했다고 보기 위해서는 행정처분의 존재뿐만 아니라 그 행정처분의 이행가능성과 이행필요성이 인정돼야 한다. 특히 ▲시간적으로 먼저 이뤄지는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 됐더라도 선행처분의 상대방이 입었다고 주장하는 피해가 선행처분 자체로 인해 생긴 것이 아니라 위 행정처분에 연속해 나중에 이뤄지는 별도의 후행처분에 의해 장차 부과될 의무와 관련된 것이고 ▲사실심 변론종결 시점에 후행처분이 실제로 이뤄질 가능성에 의문이 제기되는 등 예외적인 상황이 존재하며 실제로 행정관청에서 장기간 후행처분을 하지 않고 있을 뿐만 아니라 ▲제반사정에 비춰 볼 때 앞으로도 후행처분이 이뤄지지 않을 가능성을 배제할 수 없는 경우라면, 가까운 장래에 선행처분의 상대방에게 후행처분이 이뤄질 개연성을 인정하기 부족해 후행처분에 의해 부과될 의무이행을 위한 비용 상당의 손해가 확정적으로 발생했다고 보기는 어렵다. 그리고 불법행위로 인한 손해배상청구에서 위와 같은 손해의 발생 사실은 행정처분을 받은 당사자인 피해자가 이를 증명해야 한다”고 설명했다.