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주택법 등 위반 부정청약을 기초로 한 제3자의 지위에 관한 검토법무법인(유한) 현 나철용 변호사
도시정비 | 승인 2021.01.22

 법무법인 현의 ⌜정비사업 법률산책⌟ ▮

 

법무법인(유한) 현 나철용 변호사

∥ 문제의 소재

최근 부산 해운대구 마린시티 아파트에서 부정청약으로 당첨된 자 및 그로부터 양수한 제3자가 적발돼 이들을 상대로 사업주체가 주택공급계약취소 본안 및 가처분을 제기한 일이 있었다. 이에 대해 관할 해운대구청은 취소 후 시행사의 재분양을 불허하겠다는 입장을 밝히는 등 논란이 계속되고 있다.

통상적으로 ‘부정청약’이란 브로커가 청약통장을 매수한 후 청약명의자를 대신해 아파트 청약을 하거나(대리청약), 일반청약자가 소득 및 출생‧혼인신고 내역 등을 위조하거나 위장전입을 하는 등 부정한 방식으로 청약을 해 당첨된 경우를 뜻한다.

이는 지역주택조합사업에서도 문제가 될 수 있으므로 이와 같은 부정청약에 따라 당첨된 자로부터 분양권을 양수하거나 당첨된 자가 시행자와 공급계약에 따라 이전등기를 경료한 주택을 양수해 다시 이전등기를 경료한 제3자의 경우, 제3자가 현재 보유하고 있는 분양권 내지 주택의 등기에 관한 효력에 대해 검토해보고자 한다.

 

∥ 관련 조항

주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전면개정된 것)은 제3장에서 ‘주택의 공급 등’이라는 제목으로 제54조에서 제65조까지 규정하고 있고, 주택공급에 관한 규칙은 주택법 제3장에 따라 주택을 공급하는 조건, 방법 및 절차 등에 관한 사항을 규정하고 있다.

주택법에서 주택의 공급에 관해 일정한 행위를 하지 말 것을 규정하는 금지규정으로는 제64조와 부정청약을 규제하는 제65조를 두고 있는데, 제65조 위반의 경우 제2항에서 국토부장관이나 사업시행자가 이에 위반한 행위에 따른 분양권 등을 무효로 하거나 공급계약을 취소할 수 있도록 규정하고 있는 것이 제64조와 다른 주요한 특색이라고 할 것이다.

 

∥ 관련 판례

가. 서울고등법원 2005. 4. 22. 선고 2004나52295판결(대법원 2005. 9. 9. 2005다26727 판결 심리불속행 기각).

청약명의자 A로부터 청약통장을 교부받아 대리청약을 한 브로커 B에 의해 당첨된 아파트에 관해 공급계약을 승계하는 계약을 체결한 원고에 대해 시행사인 피고가 공급계약을 취소한 사안에서 “‘주택건설촉진법’ 제47조 제2항(주택법이 제정·시행되기 이전의 구법으로서 해당 규정은 현행 주택법 제65조 제2항과 동일한 취지의 규정임)에 취소권을 행사할 수 있는 근거 규정을 두면서도 같은 법 내에 선의의 제3자 보호를 위한 규정을 따로 마련하고 있지 않은 입법 취지는, 개별 거래에서의 구체적인 사정에 따른 제3자의 보호를 통한 거래의 안전보다는 아파트 등 주택공급에 관한 거래질서의 유지를 통한 국민주거생활의 안정을 도모하고자 하는 공익을 우선시했기 때문으로 이해될 수 있다. 그러나 ▲A가 이 사건 아파트를 분양받을 당시에는 전체 부동산 시장의 활성화를 위한 정부의 시책에 따라 분양권 전매가 전면적으로 허용됐고, 그에 따라 아파트 당첨자들과 실수요자 사이의 분양권의 전매가 널리 행해진 점(피고 회사도 ‘이 사건 승계계약을 승인한다’는 의미에서 확인인을 날인해 줬던 사실은 앞서 본 바와 같다) ▲원고와 같은 실수요자의 경우에는 최초의 수분양자(A)가 당첨 이전에 청약예금통장을 다른 사람에게 양도했다 하더라도 그러한 특수한 사정을 알기란 사실상 불가능한 점 ▲그럼에도 그러한 이유로 계약이 취소될 경우 분양권을 취득한 제3자로서는 전혀 예상하지 못한 손해를 입을 수 있는 점 등을 감안할 때, 이미 체결된 공급계약을 취소할 수 있는 근거가 되는 주택건설촉진법의 해당 규정의 해석에서는 거래의 안전과 선의의 제3자의 신뢰의 보호까지도 아울러 고려해 보다 엄격하게 제한할 필요가 있다. A와 B의 약정을 ‘주택청약통장의 양도약정’으로 볼 수 없다. 따라서 ‘이 사건 공급계약이 주택건설촉진법 제47조를 위반해 체결된 것’을 전제로 한 이 사건 취소통보는 결국 부적법해 원고에게 아무런 효력이 없다”라고 판시해 원고가 분양자의 지위에 있다고 판시했다.


나. 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다102991 판결

C 소유 부동산이 시행사의 도시개발사업부지에 편입되자 수분양권을 받기 위해 이주대책신청을 한 이후에 이주대책자로 확인·결정되기 이전에 이를 피고에게 매도하고 피고는 다시 원고에게 매도했으나 이후 C가 이주대책자 선정에서 배제된 사안에서 “구 주택법은 같은 법 제39조(주택법이 2016. 1. 19. 전면개정되기 이전의 구법으로서 해당 규정은 현행 주택법 제65조와 동일한 규정임) 제1항을 위반한 행위를 효력규정 위반으로 보아 당연 무효로 보는 입장을 취하지 않고, 대신 사업주체의 사후적인 조치 여하에 따라 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소하는 등으로 그 위반행위의 효력 유무를 좌우할 수 있도록 하는 입장을 취하고 있다고 해석된다. 따라서 구 주택법 제39조 제1항의 금지규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수는 없어 당사자 사이에 이에 위반한 약정을 했다고 하더라도 그 약정이 당연히 무효가 되는 것은 아니다”라고 판시했다.

또한 재판부는 “▲원고와 피고 사이에 체결된 매매계약은 구 주택법 제39조 제1항 제4호 및 같은 법 시행령 제43조 제1항 제2호의 규정 등에 위반되기는 하나, 위와 같은 구 주택법 등의 관련 규정은 효력규정이 아닌 단순한 단속규정에 불과한 것이어서 위와 같은 규정에 위반됐다는 사실만으로 이 사건 매매계약에 따른 피고의 의무가 원시적 불능이라 할 수 없다”면서도 “그런데 ▲피고가 원고에게 이 사건 수분양권을 전전 양도할 당시, 최초 양도인인 C는 구 주택법 제39조 제1항과 사업주체가 규정한 이주대책자 선정요건을 위반했기 때문에 사업주체의 조치 여하에 따라 장차 수분양권을 취득하지 못할 수 있는 상태에 있었고, 이는 이 사건 매매계약의 이행을 후발적으로 불가능하게 할 수 있는 원시적 하자가 있는 경우에 해당한다”라고 판시해 원고의 매매계약 해제 청구를 인용했다.

 

∥ 검토

가. 주택법 제65조 제2항은 부정청약에 대해 공급계약을 체결하기 이전이라면 분양받을 수 있는 지위 등을 ‘무효’로 하거나, 공급계약을 체결한 경우에는 해당 계약을 ‘취소’할 수 있도록 규정하고 있을 뿐, 선의의 제3자를 보호한다는 별도의 규정(민법 제107조 제2항, 제108조 제2항, 109조 제2항 등)은 두고 있지 않다.

한편, 무권리자로부터 양수한 자가 그 권리를 취득할 수 있다는 것은 법률이론상 예외에 속하는 것이고 우리 법체계에서 부동산에 관한 권리를 공시하는 등기에 공신력은 인정되지 않고 있으므로 무효에 기초한 원인무효의 등기를 순차적으로 양수한 자의 등기 역시 특별한 사정이 없는 한 무효에 해당함이 원칙(대법원 2019다280375 판결 등)이다.

나. 위 서울고등법원 2004나52295판결의 경우, 주택법 제65조 제2항이 선의 제3자 보호규정을 별도로 두지 않은 것은 거래의 안전보다는 공익을 우선시한 것으로 보아야 한다고 전제한 다음, 그럼에도 불구하고 분양권전매를 장려하던 당시 정부의 정책, 사업주체가 직접 분양권 전매를 승인해 날인한 사정 등을 감안해 주택법 제65조 제2항을 위반한 행위의 성립을 제한하는 해석을 통해 구체적 타당성을 기한 예외적인 판결이라고 봐야 할 것이다(이 판결은 대법원에서 별도의 판단 없이 심리불속행 기각으로 확정돼 대법원이 이에 관해 직접적으로 설시한 부분도 없다).

다. 위 대법원 2010다102991 판결의 경우, 주택법 제65조의 규정체계상 사업주체의 사후적인 조치 여하에 따라 그 위반행위의 효력 유무를 좌우할 수 있도록 하는 입장을 취하고 있으므로 효력규정이 아니라 단속규정에 불과하다고 명시적으로 선언한 다음, 이에 반하는 당사간의 약정 자체를 ‘원시적 불능’에 해당한다고 할 수는 없지만 사업주체의 조치에 따라 그 이행을 후발적으로 불가능하게 할 수 있는 ‘원시적 하자’가 있는 경우에 해당하며 이러한 사실을 알리지 않았고 실제로도 원시적 하자가 현실화돼 목적달성이 불가능한 것으로 확정된다면 해당 약정을 채무불이행으로 해제할 수 있다고 판시했는데, 이는 주택법 제65조 제1항의 “분양받을 수 있는 지위 등을 ‘무효’로 하거나” 부분에 그대로 적용할 수 있을 것으로 보이고 “등기가 경료된 이후 공급계약을 ‘취소’했을 경우”부분에 그대로 적용된다고 하더라도 더 나아가 등기의 효력이 어떠한지 여부까지 판시한 것은 아니어서 이는 결국 전술한대로 원칙으로 돌아가 판단해야 할 것으로 사료된다.

라. 결론적으로 ①부정청약을 기초로 해 제3자가 분양권 내지 등기를 취득하기로 하는 약정 그 자체는 대법원 판례에 비춰 단속규정을 위반한 것으로서 ‘원시적 불능’에 해당하지는 않으나, 사업주체의 조치에 따라 그 이행을 후발적으로 불가능하게 할 수 있는 ‘원시적 하자’가 있는 경우에 해당하고, 취소의 경우에도 취소권이 행사되면 그 효과는 소급해 무효가 되는 것이므로(민법 제141조 본문) 마치 유동적 무효 상태에 있는 것으로 봐야 할 것으로 사료된다.

그러나 ②제3자가 해당 아파트에 관한 등기마저 경료했을 경우에 관해 보건대 ▲주택법 제65조에서 선의의 제3자 보호에 관한 규정을 별달리 규정하고 있지 않다는 점 ▲무권리자로부터 양수한 자가 그 권리를 취득할 수 있다는 것은 법률이론상 예외에 속하는 것이고 우리 법체계에서 부동산에 관한 권리를 공시하는 등기에 공신력은 인정되지 않고 있다는 점 ▲대법원 판례가 주택법 제65조를 단속규정에 불과하다고 판시했으나 이는 이에 위반한 당사간의 약정을 당연무효로 할 수 없다는 것에 불과할 뿐 그에 따른 후속행위인 등기의 효력에까지 미치는 것으로 해석할 수는 없다는 점 ▲대법원 판례에 따르더라도 주택법 제65조에 위반한 약정은 원시적 하자가 있는 것으로서 그 하자가 현실화됐을 경우에는 원칙으로 돌아가 판단해야 한다는 점 ▲주택공급에 관한 규칙 제69조 제3항 제12호에 따르면 사업주체와 주택을 공급받는 자(공급받은 자로부터 매수한 자 포함)가 체결하는 주택공급계약서에는 이중당첨 및 부적격당첨 등으로 인한 계약취소에 관한 사항을 반드시 포함해야한다고 규정하고 있는 점 등을 종합하면, 현행법의 해석으로는 제3자의 등기는 보호받을 수 없는 원인무효의 등기에 해당한다고 봐야 할 것으로 사료된다.

 

 

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