Q. 주택법 시행령은 제22조(지역‧직장주택조합 조합원의 교체‧신규가입 등) 제1항을 통해 “지역주택조합 또는 직장주택조합은 설립인가를 받은 후에는 해당 조합원을 교체하거나 신규로 가입하게 할 수 없다”고 규정하면서, 동항 제2호 나목을 통해 “사업계획승인 이후[해당 주택건설대지 전부의 소유권을 확보하지 아니하고 사업계획승인을 받은 경우에는 해당 주택건설대지 전부의 소유권(해당 주택건설대지가 저당권 등의 목적으로 돼있는 경우에는 그 저당권 등의 말소 포함)을 확보한 이후를 말함]에 입주자로 선정된 지위가 양도‧증여 또는 판결 등으로 변경된 경우(전매가 금지되는 경우 제외)는 예외로 한다”고 명시하고 있다.

그렇다면, 지역주택조합이 주택건설대지의 소유권 전부를 확보해 사업계획승인을 받은 경우에는 그 이후 해당 대지에 저당권이 설정되더라도 위 주택법 시행령 제22조 제1항 제2호 나목에 따라 조합원을 변경할 수 있는지?

A. 그와 같은 경우라 하더라도 해당 대지에 설정된 저당권이 말소되지 않은 경우에는 조합원을 변경할 수 없다.

주택법 시행령 제22조 제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 지역주택조합은 설립인가를 받은 후에는 조합원을 교체하거나 신규로 가입하게 할 수 없도록 원칙을 정하면서 ▲같은 항 단서에서 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지역주택조합 설립인가를 받은 후에도 조합원의 교체 또는 신규 가입이 가능하도록 예외를 인정하고 있고 ▲같은 항 제2호 나목에서는 사업계획승인 이후에 입주자로 선정된 지위가 양도․증여 또는 판결 등으로 변경될 수 있도록 허용하면서 ‘해당 주택건설대지 전부의 소유권을 확보하지 않고 사업계획승인을 받은 경우에는 해당 대지 전부의 소유권을 확보한 이후를 말한다’고 한정하며 ▲이때 대지 전부의 소유권을 확보한다는 것은 해당 주택건설대지가 저당권 등의 목적으로 돼 있는 경우에는 그 저당권 등이 말소되는 것을 포함하는 의미임을 분명히 하고 있다.

또한 ‘주택법 시행령’ 제22조 제1항에서 조합원의 교체나 신규가입을 원칙적으로 금지하는 것은 조합이 추진하는 주택사업이 원활하고 안정적으로 시행될 수 있도록 하려는 것이고, 같은 항 각 호에 따라 예외적으로 허용되는 경우를 살펴보면 시장‧군수‧구청장으로부터 조합원 추가모집의 승인을 받거나(제1호), 조합원이 사망 또는 자격을 상실하는 경우(제2호 가목‧라목) 및 조합원의 탈퇴 또는 사업계획 승인 과정에서의 주택건설 예정 세대수 변경으로 조합원 수가 예정 세대수의 50% 미만이 되는 경우(제2호 다목‧마목) 등 불가피한 사유로 한정하고 있는 바, 같은 항 제2호 나목에 따라 양도‧증여 또는 판결 등으로 입주자로 선정된 지위를 변경할 수 있는 요건도 엄격하게 해석할 필요가 있다.

이외에도 이와 같이 조합원 지위를 변경할 수 있는 요건으로 주택건설대지에 대한 저당권 등의 말소를 규정한 것은, 저당권 등의 실행으로 사업주체인 지역주택조합이 주택건설대지의 소유권을 상실하게 되는 경우 조합원 지위 양도 등에 따라 새롭게 조합원이 된 자가 입게 되는 불측의 손해를 방지하려는 취지임에 비춰보더라도, 주택건설대지 소유권의 전부를 확보한 시점과 관계없이 대지에 설정된 저당권 등은 말소돼야 조합원 지위의 변경이 가능하다고 봐야 한다.

또한 주택법 시행령 제22조 제1항 제2호 나목 본문은 2009년 4월 21일 개정되면서 현행과 같이 “주택건설대지 전부의 소유권을 확보하지 않고 사업계획승인을 받은 경우”를 특정해 규정하게 된 것으로, 이는 사업계획승인을 위한 주택건설대지의 소유권 확보 요건이 지역주택조합이 공동으로 사업을 시행하는 경우에 대해서는 전부 소유에서 95% 이상 소유로 완화된 것을 반영하되, 이러한 경우에도 조합원 변경을 위해서는 소유권 전부를 확보해야 한다는 것을 분명히 하면서 이때 소유권은 저당권 등이 설정돼 있지 않은 상태의 소유권임을 명확하게 하기 위해 괄호 부분을 추가한 것이다.

따라서 주택법 시행령 제22조 제1항 제2호 나목 본문의 괄호부분을 규정한 취지를 사업계획승인 전에 대지의 소유권을 전부 확보한 경우와 사업계획승인 이후에 대지의 소유권을 전부 확보한 경우로 구분해 후자에 대해서만 저당권 등의 말소 요건을 추가한 것으로 보는 것은 타당하지 않다.