Q1. 아직 조합설립을 인가받지 못한 가로주택정비사업 추진지역의 토지등소유자입니다.

일부 주민들이 현재 사업진행에 대해 반대하면서, 기존 구역 범위(이하 1사업) 내에 새롭게 구역을 설정(이하 2사업)해 관련 서류를 갖춰 구청에 연변동의서 발급을 요청했는데, “승인해줄 경우 많은 민원이 발생할 우려가 있고, 사업성도 없을뿐만 아니라 가로주택정비사업의 취지에도 맞지 않다”는 이유 등으로 승인해주기 어렵다고 합니다. 방법이 없을까요?

Q2. 1사업에 동의서를 제출했던 여러명의 주민들이 제출된 동의서를 회수하려했지만 추진위원장이 “최초 동의서 제출 후 1개월이 지나면 법적으로 반환의무가 없다”며 반환을 거부하고 있습니다. 제출된 동의서는 제출 후 1개월이 지나면 절대 반환 받지 못하나요?

A1. 주민들이 동의서를 제출한 상황에서 관할관청이 적법한 요건에 따라 인가하는 ‘1사업’의 조합설립을 막을 권한은 없습니다.

행정청이 도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법) 등 관련 법령에 근거해 행하는 조합설립 인가처분은 단순히 사인들의 조합설립 행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라, 재건축조합에 대해 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖습니다.

질의자분께서 말씀하시는 ‘2사업’은 가로주택정비사업 조합의 설립 요건이 갖춰지는 경우 당연히 행정청이 조합설립을 인가해야 하는 것인지 여부(기속행위인지 여부)가 문제된다 할 것이나, 대법원은 “어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단해야 할 것”이라 판시(1984. 1. 31. 선고 83누451 판결 참조)하고, “주택건설촉진법 제44조 및 동법 시행령 제42조의 규정에 따라 설립인가를 신청한 주택조합의 사업내용이 주택건설촉진법 등 관계 법령의 규정에 위배되거나 사회질서를 해칠 우려가 있음이 명백한 때에는 인가를 거부할 수 있다고 봐야 하고 그 경우에 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있는 것으로 봐야 할 것”이라고 판시(1992. 4. 28. 선고 91누5495 판결, 1993. 5. 27. 선고 92누19477 판결 등 참조)한 바 있습니다.

종합해 보자면, 가로주택정비사업 조합설립 인가는 요건이 갖춰진 경우 반드시 처분해야 하는 행위라고 보긴 어렵고, 관할관청의 도시개발계획 및 기타 여러 가지 정황 등을 고려해 설립인가를 해주지 않을 수 있는 여지가 있습니다. 조합설립 인가행위를 기속행위 또는 기속적 재량행위라고 보는 견해가 있으나, 이는 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아닙니다.

따라서 관할관청이 ‘2사업’을 승인해주지 않을 예정이라는 부분에 대해서는 별도의 민원을 제기하거나 조합설립 요건을 갖춰 조합설립 인가를 신청한 뒤 거부처분이 되면 이에 대해 행정소송을 제기하는 방법 외에 다른 방법은 없는 것으로 사료됩니다.

A2. 도시정비법 시행령 제33조 제2항 제2호에 따르면, 조합설립동의서의 철회는 제출된 날로부터 30일까지만 가능합니다.

또한, 위 도시정비법 제33조의 규정은 ‘빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법(이하 소규모주택정비법) 제23조에서 이를 그대로 준용하도록 돼있는 바, 결국 가로주택정비사업의 경우에도 조합설립동의서는 동의한 날로부터 30일까지만 철회가 가능합니다.

다만, 조합설립에 대한 동의 후 ▲건설되는 건축물의 설계의 개요 ▲정비사업비 ▲정비사업비의 분담기준 ▲사업 완료 후 소유권의 귀속에 관한 사항 ▲조합정관이 변경된 경우 등에는 조합설립 인가를 신청하기 전까지 동의를 철회할 수 있습니다(도시정비법 시행령 제33조 제2항 제2호 나목).

따라서 절대로 철회(반환받는 것)하지 못한다는 것은 아니지만, 통상적인 경우라면 철회는 불가능하다고 봐야 할 것입니다.
 

- 답변 : 법무법인 윤강 허제량 대표변호사