도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법)은 제16조(조합의 설립인가 등) 제2항을 통해 “재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제47조 제1항 및 제2항에도 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 3/4 이상 및 토지면적의 3/4 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다”고 규정하고 있고, 동조 제3항을 통해 “주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 지역안의 토지 또는 건축물 소유자의 3/4 이상 및 토지면적의 2/3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다”고 명시하고 있다.

또한 도시정비법 시행령은 제28조(토지등소유자의 동의자수 산정방법 등) 제1항 제2호 가목을 통해 “재건축사업의 경우 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정할 것”이라고 규정하고 있다.

즉, 1필지의 토지 또는 하나의 건축물을 여러 명이 공유하고 있는 경우, 그 공유자 전원의 동의로 선임된 대표자가 조합설립에 동의하거나 대표자의 선임 없이 공유자 전원이 조합설립에 동의해야 유효한 것으로, 공유자 중 일부만 조합설립에 동의했다면 조합설립 동의로서의 효력이 없다.

그렇다면 공유자 중 1명이 소재불명인 경우에는 어떻게 처리해야하는 것일까.

이와 관련해 최근 대법원은 “공유자 1명이 소재불명인 토지 등의 경우 조합설립 동의대상에서 제외해야 한다”고 판시했다.

홍은1구역 재건축조합 조합원 2명이 서대문구청장을 상대로 제기한 주택재건축정비사업 조합설립인가 처분 취소 소송(2015두50283)에서다.

해당 사안에 대해 대법원 제2부는 먼저 “도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호는 ‘토지등기부등본·건물등기부등본·토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기재가 없고 기재된 주소가 현재 주소와 상이한 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자는 토지등소유자의 수에서 제외할 것’이라고 규정하고 있다”며 “이는 의사 확인이 어려운 토지등소유자를 조합설립 동의 등의 절차에서 동의 대상자에서 제외함으로써 사업 진행을 원활하게 하려는 것”이라고 설명했다.

이어 재판부는 “그런데 여러 명의 공유에 속하는 토지의 공유자 중 일부가 소재불명자이면 앞서 본 바와 같이 유효한 조합설립 동의를 할 수 없다는 점에서 토지의 단독소유자가 소재불명자인 경우와 다르지 않다”며 “공유자 중 일부가 소재불명자인 경우도 단독소유자가 소재불명인 경우와 마찬가지로 조합설립 동의 대상이 되는 토지등소유자의 수에서 제외해야 한다”고 판시했다.