1. 논의의 출발

구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 전부개정되기 전의 것, 이하 도시정비법)에 따른 도시환경정비사업, 즉 주거지역이 아닌 상업지역 및 공업지역에서 도시기능의 회복 및 상권 활성화 등을 위해 도시환경을 개선하는 재개발정비사업에서, 사업시행자는 토지등소유자의 동의율(75%)을 충족시키기 위해 사업구역 내 토지등소유자와 해당 토지 등에 관한 매매계약을 체결하곤 한다.

또한 사업 초기 사업시행자로서는 대부분 자금조달이 이뤄지지 않으므로 매매계약의 잔금 지급 기일을 금융기관 대출 이후로 미뤄 두곤 한다.

이 때 금융기관의 대출을 의도적으로 늦춘다던가, 대출이 이뤄졌음에도 잔금을 제때 지급하지 못해 매매계약을 체결한 토지등소유자와 매매계약의 이행에 관한 분쟁이 발생한 경우 사업시행자는 위 매매계약을 체결한 토지 등을 수용재결로써 취득할 수 있을까?

위 상업지역에서의 재개발정비사업 역시 도시정비법 제63조 및 제65조에 따라 사업구역 내 미동의자, 분양미신청자 등에 대해 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 토지보상법)’을 준용한 토지 등에 관한 수용재결 절차를 밟게 되는데, 이 때 위와 같이 이미 매매계약을 체결했으나 분양에는 응하지 아니하고 매매대금만을 지급받고자 하는 토지등소유자가 있는 경우 해당 토지 등에 관한 수용재결 처분의 효력이 문제된다.

2. 토지보상법에 따른 수용재결의 대상

토지보상법은 사업시행자로 하여금 사업인정 전 토지 등을 취득하는 방법과 절차를 규정(제14조 내지 제17조)하고, 사업인정 전 토지 등 취득에 관한 협의가 이뤄진 경우에는 재결을 신청할 수 없음을 전제로 ‘협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때’ 비로소 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있도록 규정하고 있다(제28조).

즉, 토지보상법은 재개발사업을 포함한 공익사업의 시행자가 그 사업에 필요한 토지 등을 취득하는 절차로 ① 협의에 의한 토지 등의 취득과정 ② 사업인정고시(재개발사업의 경우 사업시행인가) ③ 토지 등에 관한 재결 전 협의취득과정 ④ 재결에 의한 취득과정(수용재결 및 이의재결)을 거치도록 규정하고 있는데, 이 때 위 일련의 절차 중 마지막 단계인 토지 등의 수용을 위한 재결은 협의가 성립되지 않거나 협의를 할 수 없는 경우에 한해 비로소 행해질 수 있다(정기상, 「공용수용과 손실보상법 실무연구」, 2017, 유로출판 등 다수 서적 참조).

또한 토지보상법상 협의취득은 토지수용과 달리 사업시행자가 사경제주체로서 행하는 사법상의 매매 내지 사법상의 계약의 실질을 가진다고 보는 것이 대법원(대법원 2004. 9. 24. 선고 2002다68713 판결 등) 및 헌법재판소(헌법재판소 2016. 12. 28.자 2004헌마38 결정)의 일관된 입장이므로, 사업시행자와 토지등소유자 사이에 체결한 매매계약은 그 계약 내용의 이행에 따라 토지 등의 소유권을 유효·적법하게 취득할 수 있으므로, 계약의 이행 문제만이 남은 것이지, 공익사업의 시행을 위해 강제로 수용할 수 없다고 보는 것이 타당하다.

최근 법원 역시 ‘토지보상법에 의한 손실보상 협의는 사법상 계약의 실질을 갖는다는 점’, ‘협의가 성립된 토지 등에 대해는 수용재결을 할 수 없다는 점’을 전제로, “만약 위와 같은 매매계약이 토지보상법에 따른 손실보상 협의에 관한 제반 절차를 밟아야 비로소 유효하다고 본다면, 사업시행자로서는 사업인정을 받기 위해 사전에 토지소유자와 매매계약을 체결했다가 사업인정을 받은 후 자신이 준수해야 할 절차의 하자를 이유로 협의 성립을 부정하며 수용재결을 신청할 수 있게 되는 등 사업시행자가 사법상 매매계약과 수용재결의 두 가지 방법 중 하나를 마음대로 선택할 수 있게 되므로, 공익사업의 효율적인 수행을 통해 공공복리를 증진시키고 재산권을 적정하게 보호하려는 토지보상법의 입법 목적, 토지보상법이 사업시행자로 하여금 보상협의를 함에 있어서 성실의무를 규정하고 있는 점 등에 비춰볼 때, 허용할 수 없다”고 판단한 바 있다[부산고등법원 2018. 4. 4. 선고 2016누11905 판결(확정)].

3. 결론

따라서 이미 사업시행자가 토지등소유자와 사이에 사업구역 내 토지 등에 관한 매매계약을 체결해 사법상 계약에 따라 적법·유효하게 소유권을 확보할 수 있다면, 이는 수용재결 전 사업시행자가 반드시 거쳐야 할 ‘협의 단계(사업인정 전 내지 사업인정 후 협의)’에서 협의가 성립된 것으로 봐야 할 것이고, 사업시행자로서는 매매계약에 따른 이행을 구하는 방법 외에 수용재결의 방법으로 소유권을 취득할 수 없음을 유념하고 사업을 진행하는 것이 타당하다고 본다.