정비사업조합에서 대의원회가 차지하는 비중은 상당하다. 대의원회의 의결은 조합의 각종 계약 체결에 있어 필수적인 의결절차고, 총회에서 다하지 못한 구체적 의결을 대신한다. 그럼에도 불구하고 대의원회의 구성원인 대의원은 조합임원이 아니다.

이러한 특수성 때문인지는 몰라도, 대의원들은 쉽게 직위를 사임하는 경우도 많고, 임기 만료 시 연임을 하지 않는 경우도 많다. 이로 인해 조합은 각종 의결절차에 곤란을 겪게 되는데, 시공사 선정 및 각종 용역계약 체결을 앞두고 대의원들이 사임하거나 임기가 만료돼 도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법) 제46조 제2항 상 대의원회 법정 정족수가 부족한 경우에 특히 문제가 되고, 관련해 질의도 많은 편이다.

대구고등법원은 “법정 대의원 최소 인원수에 관한 도시정비법 제25조 제2항(현행 제46조 제2항)의 규정은 공익의 요청에 의한 강행규정이라고 할 것이므로, 법정 대의원 수에 미달하는 대의원회에서 이뤄진 결의는 중대한 하자가 있어 무효”라고 판시한 바 있다(대구고등법원 2012. 1. 13. 선고 2011나4224 판결).

즉, 위 고등법원 판례와 같이 원칙적으로 도시정비법 제46조 제2항 상 조합원 1/10분 이상의 법정정족수를 충족하지 못한 상태에서 한 대의원회의 결의는 무효라고 봐야 한다.

그런데 도시정비법 제29조 제1항 및 제4항에 따르면, 조합은 입찰을 통해 시공자를 선정해야 하고 그 구체적인 방법은 제29조 제3항의 위임을 받아 국토교통부령으로 고시된 ‘정비사업 계약업무 처리기준’에 따라야 한다.

그러므로 조합은 시공사를 선정하기 위해 ‘정비사업 계약업무 처리기준’ 제33조에 의거, 제출된 입찰서를 대의원회에 상정하고, 대의원회에서는 6인 이상의 건설업자 등을 선정해야 하며, 입찰 참가 건설업자등이 6인 미만인 때에는 이를 전부 총회에 상정하는 등 대의원회 의결을 거쳐야 한다.

결국 법정 대의원회 정족수가 부족한 경우에는 유효한 대의원회 의결을 통해 총회에 상정할 건설업자를 선정할 수 없을 뿐만 아니라(6인 이상 입찰의 경우), 6인 미만의 건설업자가 입찰했다 하더라도 이를 곧바로 총회에 상정하는 안건의 의결 역시 유효하게 진행할 수 없다. 법정 대의원회 정족수가 부족한 경우라면 유효한 시공사 선정은 불가능하다고 볼 수밖에 없는 것이다.

그렇다면, 유효한 대의원회 결의 없이 총회 결의를 통해 시공사를 선정하는 것은 가능할까?

비록 ‘시공사 선정’과 관련한 직접적 판례는 아니지만, 대법원은 “도시정비법 제14조 제2항에서 추진위원회가 운영규정에 의한 경쟁입찰의 방법으로 정비사업전문관리업자를 선정하도록 규정한 것은 강행규정이고, 위 조항에 따라 관보에 고시된 운영규정을 위반해 정비사업전문관리업자를 선정하는 것은 허용되지 않는다”고 판시(대법원 2016. 6. 23. 선고 2013다58613 판결)한 바 있다.

위 대법원 판례 취지에 따르면 시공사 선정과 관련한 도시정비법 제29조 제3항 역시 강행규정이라고 봐야 하고, 위 규정의 위임을 받아 국토부가 고시한 ‘정비사업 계약업무 처리기준’을 위배한 시공자 선정은 불가하다고 볼 수밖에 없다.

따라서 조합이 유효한 대의원회 의결을 거치지 않고 곧바로 시공자를 선정하거나 관련 안건을 총회에 상정하는 경우, 이는 도시정비법 제29조 제3항 및 ‘정비사업 계약업무 처리기준’ 제33조 위반이며, 시공자 선정을 위한 총회 결의 역시 무효라고 봐야 할 것이다.

물론 ▲대의원회는 조합의 의사결정 절차를 신속하게 하고 비용절감을 도모하기 위해 총회의 권한을 대행하는 것일 뿐, 조합원들로 구성된 총회의 민주적 정당성의 크기가 더 크다는 점 ▲조합의 총회는 조합의 최고의사결정기관으로서 조합원들의 다수 의사에 따라 결의가 이뤄진 것이므로 설사 법률이 정한 대의원회 정원에 미달한 상태에서 이 사건 총회 안건에 대한 사전심의 또는 의결을 했다고 하더라도 이러한 사정만으로 이 사건 총회에서 이뤄진 결의를 무효라고 할 정도의 중대한 하자가 있다고 보기는 어렵다는 점(부산지방법원 2015. 10. 15.자 2015카합850 결정 등 참조) 등을 고려해 “법정 대의원 정족수가 부족한 상태에서라도 해당 대의원회에서 시공자 선정 또는 총회 상정에 관한 의결을 거친 뒤, 추후 총회에서 시공자 선정 안건과 더불어 위 대의원회의 의결(무효인 의결)을 추인하는 안건을 별도 상정해 유효한 의결을 거친다면, 적법하게 시공자를 선정할 수 있다”고 보는 견해도 있다.

그러나, 시공자 선정 등 업무는 ▲강행규정인 도시정비법 제29조 제3항에 따라 국토부가 고시한 ‘정비사업 계약업무 처리기준’에 따라야 하는 점 ▲민주적 정당성의 크기나 의사결정의 신속성과는 별론으로 시공자 선정 등이 조합원들에게 미칠 영향 및 사업시행 과정상의 중대성 등을 감안할 때 도시정비법 및 국토부 고시에서 정한 시공자 선정 절차는 엄격히 준수돼야 하는 점 등을 고려할 때, 법정정족수가 부족한 상태에서의 대의원회 의결을 거쳐 시공자를 총회에서 선정한다 하더라도 해당 시공자 선정 총회는 무효라고 보는 것이 합당하다.

한편, 실무에서는 위와 같은 문제 발생을 방지하기 위해 대의원을 법정 정족수에 비해 다소 넉넉한 인원으로 선출하는 경우가 많다. 다수의 정비사업조합 현장에서는 원활한 사업시행을 위해 위와 같은 점을 반드시 고려해야 할 것이다.