도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법)은 제45조(총회의 의결) 제7항을 통해 “총회의 의결은 조합원의 10/100(일부 총회 20/100) 이상이 직접 출석해야 한다”고 규정하면서 “▲조합원이 권한을 행사할 수 없어 배우자, 직계존비속 또는 형제자매 중에서 성년자를 대리인으로 정해 위임장을 제출하는 경우 ▲해외에 거주하는 조합원이 대리인을 지정하는 경우 ▲법인인 토지등소유자가 대리인을 지정하는 경우 등에 해당해 대리인을 통해 의결권을 행사하는 경우 직접 출석한 것으로 본다”고 명시하고 있다.

위 규정은 대리인의 출석 역시 직접출석으로 인정하는 것으로, 지난해 8월 10일 도시정비법이 개정되면서 새롭게 추가된 부분이다.

그렇다면, 위와 같이 도시정비법이 개정되기 전 개최된 총회에 대리인이 토지등소유자를 대신해 참석했다면, 직접출석한 것으로 볼 수 있을까?

이와 관련해 최근 대법원은 “직접 출석한 것으로 볼 수 없다”는 원심의 판단을 뒤집고 ‘대리인에 의한 직접 출석’을 인정하는 판결(2021두56350)을 내렸다.

이를 구체적으로 살펴보면, 대법원 제1부는 먼저 “개정되기 전 도시정비법이 조합원의 ‘직접 출석’을 요구하는 취지는 종래 조합의 정관에서 총회의 의결방법과 관련해 일반적으로 서면에 의한 의결권 행사를 출석으로 간주하는 규정을 둠에 따라 극소수 조합원의 출석만으로도 총회가 열릴 수 있는 문제점을 보완하고, 총회 의결에 조합원의 의사가 명확하게 반영되도록 하려는 데에 있다”면서 “이러한 입법취지는 반드시 본인 자신이 직접 출석해야만 관철될 수 있는 것은 아니고, 의결권의 적정한 행사를 저해하지 않는 범위에서 대리인이 출석해 의결권을 행사하는 경우에도 구현될 수 있다. 토지등소유자가 질병이나 부상, 출장, 해외거주 등의 사유로 총회에 참석할 수 없는 경우에 대리인으로 하여금 총회에 출석해 안건에 대한 의사를 명확하게 밝힐 수 있도록 허용하는 것은 위 단서 조항의 취지와 부합한다”고 설명했다.

이어 재판부는 “도시정비법이 개정되면서 총회 의결과 관련해 ‘대리인을 통해 의결권을 행사하는 경우 직접 출석한 것으로 본다’고 규정한 것은 위와 같은 취지를 명확히 한 것으로 이해할 수 있다”며 “구 도시정비법의 규정내용과 그 개정 경과, 입법취지 등을 고려하면, ‘직접 출석’에는 대리인이 출석해 의결권을 행사하는 경우도 포함된다고 해석함이 타당하다”고 판시했다.

또한 재판부는 “원심은 총회에서 대리인을 통해 의결권을 행사하는 경우는 특별한 사정이 없는 한 ‘직접 출석’에 포함된다고 볼 수 없다고 전제한 다음, 이 사건 창립총회 당시 구 도시정비법에서 정한 직접 출석 요건을 갖추지 못했으므로 이 사건 처분은 그 하자가 중대․명백해 무효라고 판단했다”면서 “하지만, 앞서 본 법리에 비춰 살펴보면, 이러한 원심 판단에는 구 도시정비법의 ‘직접 출석’의 해석에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 피고 및 피고 보조참가인의 상고이유 주장은 이유 있다”며 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.