◇ 관리신탁과 담보신탁

관리신탁이란 신탁을 설정하는 자인 ‘위탁자’와 신탁을 인수하는 ‘수탁자’간의 신임관계에 기해 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산(영업이나 저작재산권의 일부 포함)을 이전하는 것으로, 대표적으로 정비사업조합이나 시장정비사업조합에 신탁하는 것을 말한다.

또한 담보신탁(담보권신탁)이란 위탁자의 특정 재산에 대해 수탁자를 (근)저당권자로 해 ‘(근)저당권을 설정한 신탁재산’으로 하는 것이다[신탁법 제2조, 대법원등기예규 제1726호(신탁등기사무처리에 관한 예규) 1. 나. (7)].

◇ 관리신탁 중인 신탁재산을 담보신탁으로 재신탁할 수 있는지

정비사업조합(시장정비사업도 포함 가능)에 관리신탁 중인 신탁재산에 대해 담보신탁이 가능하려면, 즉 조합에서 신탁회사로 담보신탁하기 위해서는 조합에 신탁된 신탁계약을 해지하고 조합원 개개인이 별도의 담보신탁을 해야 한다.

1) 재신탁이 가능한지 여부

신탁법 제3조 제5항에서는 “수탁자는 신탁행위로 달리 정한 바가 없으면 신탁 목적의 달성을 위해 필요한 경우 수익자의 동의를 받아 타인에게 신탁재산에 대해 신탁을 설정할 수 있다”고 규정해 재신탁을 인정하고 있다.

또한 재신탁 관련해서는 판례 등이 형성된 것이 없어, 실무를 취급하는 신탁회사에 확인해 본 결과, “사업비 대출을 위한 재신탁은 가능하다”는 입장을 취하고 있다.

2) 재신탁을 위한 요건

① 신탁행위로 달리 정한 바가 없을 것

재신탁이 가능한 사례에 해당하는 조합의 경우 조합원간의 신탁계약서에 재신탁을 금지하는 등의 특별한 규정을 두지 않았다.

한편, 모 구역의 경우 정기총회 안건(자금의 차입과 그 방법, 이자율 및 상환방법 결의)에서 그 차입방법으로 ‘담보를 통한 신탁보증’을 결의한 바 있어 재신탁을 총회 의결로 동의 받은 바 있다.

② 수익자의 동의를 받을 것

재신탁이 위탁자의 신임관계에 위반될 수도 있는 만큼 신탁법은 그 허용요건으로서 “신탁 목적의 달성을 위해 필요한 경우에는 수익자의 동의를 받을 것”을 규정하고 있다.

3) 재신탁등기의 첨부 서류

① 수익자의 동의서(인감증명 포함)

신탁법 제3조 제5항에 따른 재신탁등기를 신청하는 경우 수익자의 동의가 있음을 증명하는 정보(인감증명 포함)를 첨부정보로 등기소에 제공해야 한다[대법원 등기예규 제1726호 1. 다. (6)]

② 조합원총회 결의로써 수익자의 동의를 갈음할 수 있는지

주택재건축조합이 조합원으로부터 신탁 받은 신탁재산을 재신탁하는 경우에 수익자집회의 결의 등 신탁법 제71조에 따른 의사결정방법으로 수익자의 동의를 갈음할 수 있는지에 대해 대법원 등기선례는 “수인의 조합원으로부터 각각 신탁을 설정 받은 주택재건축조합이 신탁재산을 재신탁하는 경우에는 신탁행위로 달리 정한 바가 없다면 각 신탁계약의 수익자, 즉 조합원 전원의 동의서(인감증명 첨부)를 첨부정보로서 제공해야 하고, 신탁법 제71조에 따른 수익자집회의 결의로써 수익자의 동의를 갈음할 수 없다”고 하고 있다(2014. 3. 20 등기선례 제9-334호).

다만, 위 조합원 전원의 동의서에 대해선 첨부서류로 조합원 명부 전체를 요구하고 있지는 않으므로, 조합원 중 신탁에 동의하는 사람들의 동의만으로 가능할 것으로 판단하고 있다.

위와 같은 등기선례의 취지를 봤을 때, 조합원총회 결의만으로는 대법원등기예규에 첨부 정보로 규정돼 있는 ‘수익자의 동의가 있음을 증명하는 정보(인감증명 포함)’를 갈음할 수는 없을 것으로 판단된다.

◇ 현물출자 시점이 관리신탁인지 담보신탁인지

조세심판원은 '조합이 조합원들로부터 쟁점부동산을 현물출자 받아 취득했으므로 조합원들의 입장에서는 청구법인에게 쟁점부동산을 양도한 것이 되고, 법인세법상 상품 등 외의 자산의 취득시기는 원칙적으로 대금 청산일, 소유권이전등기일, 사용수익일 중 빠른 날'이라는 입장이다(법인세법 제40조 제2항, 같은 법 시행령 제68조 제1항 제3호). 이 건의 경우 "쟁점 부동산의 현물출자 시기는 대금청산일, 소유권이전등기일, 사용수익일 중 가장 빠른 날인 소유권이전등기일로서 신탁등기일이다”라고 결정(조심 2015부4909 2018.03.14.)해 신탁등기일에 토지의 현물출자가 이뤄진 것으로 보고 있다.

또한, 국세상담센터에서도 조합에서 재신탁할 경우 또한 조합이 법인세 대상이 되며, 그 취득 시기는 조합으로 신탁한 신탁등기일이라고 한다.

- 관련 규정

법인세법 제40조(손익의 귀속사업연도) 제2항

법인세법 시행령 제68조(자산의 판매손익 등의 귀속사업연도) 제1항