조합원 중 대표조합원을 선임하지 않은 경우의 조합설립인가 등과 관련한 문제에 관해 살펴보자.

도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법) 제39조 등에서는 조합원의 자격 등과 관련해 “정비사업의 조합원은 토지등소유자로 하되, 토지 또는 건축물의 소유권 등이 수인의 공유에 속하는 때(1호), 수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때(2호), 조합설립인가 후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수해 수인이 소유하게 된 때(3호)에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다”고 규정하고 있다.

위와 같이 대표조합원 1인을 선정하도록 한 것은 수인의 소유자 중 대표조합원 1인 이외의 나머지 소유자를 조합과의 사단적 법률관계에서 완전히 탈퇴시켜 비조합원으로 취급해 분양대상에서 제외하겠다는 취지로 해석할 수는 없고, 수인의 소유자 전원을 1인의 조합원으로 보되, 수인의 소유자 전원을 대리할 대표조합원 1인을 선출해 조합 운영의 절차적 편의를 도모함과 아울러 수인의 소유자 전원을 1인의 조합원으로 취급해 그에 따른 권리분배 등의 범위를 정한다는 의미다. 이와 관련해 법원에서 이미 오래전에 확립된 규정 취지도 존재한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010두4377 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다53245 판결, 헌법재판소 2012. 7. 26. 선고 2011헌마 전원재판부 결정 등 참조).

관리처분계획의 수립기준에 관한 내용을 규율하는 도시정비법 제76조 제1항 제6호는 “1세대 또는 1인이 하나 이상의 주택 또는 토지를 소유한 경우 1주택을 공급하고, 같은 세대에 속하지 아니하는 2인 이상이 1주택 또는 1토지를 공유한 경우에는 1주택만 공급한다”고 규정하고 있는데, 이는 도시정비법 제39조 제1항 규정의 해석에 따라 조합설립인가 후 1인의 토지등소유자로부터 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유권을 양수해 수인이 소유하게 된 경우에는 원칙적으로 전원이 1인의 조합원으로서 1인의 분양대상자 지위를 가진다는 의미다(대법원 2023. 2. 23. 선고 2020두36724 판결, 대법원 2023. 6. 29. 선고 2022다297717 판결 등 참조).

서울행정법원 2020. 5. 29. 선고 2018구합74983 판결은 토지 또는 건축물의 소유권이 여러명의 공유에 속하는 경우의 분양신청 방법과 관련해 “원칙적으로 토지등소유자들이 대표조합원을 선임해 그로 하여금 적법한 분양신청기간 내에 분양신청을 해야 하나, 다만 토지등소유자들 전원이 일치해 분양신청을 한 경우에는 수분양자가 될 수 있다”는 판시를 하기도 했다.

혹자의 경우 공유물의 경우 민사상 공유물 관리와 관련한 법리에 따라 공유물 소유자 중 ‘과반수’가 넘는 공유자들의 결정이 있으면 분양신청에 문제가 없다거나, 각종 동의서 제출에 문제가 없다는 의견을 제기하기도 하나, 도시정비법은 민사상 도시정비사업과 관련한 특별법으로서, 정비사업구역 내 토지등소유자들의 대표자를 선정하도록 함으로써 절차적 편의 등을 도모한 규정 취지를 생각할 때 타당한 의견은 아니다. 대표조합원이 선임되지 않았다면, 오로지 공유자들 전원의 일치된 의견이 있을 때만 그 의사가 반영되는 것으로 봄이 타당하다.

그렇다면 대표조합원이 선정되지 않은 상태에서의 조합설립인가상 조합원 수는 어떻게 정해야 할까? 도시정비법 제39조 제1항 및 제76조 제1항 제6호 규정 및 조합 정관 제9조 제3항은 수인의 소유자 전원을 1인의 조합원 또는 분양대상자로 보되, 수인의 소유자 전원을 대리할 대표조합원 1인을 선출해 조합 운영의 절차적 편의를 도모하고, 다만 수인의 소유자 전원을 대리할 대표조합원 1인이 선출되지 않은 경우에도 전원이 일치된 의사표시를 할 경우에는 1인 조합원의 적법한 법률행위를 인정할 수 있으므로, 구성원 전체를 1인의 조합원으로 봐 조합설립인가 등이 가능하다 할 것이다.

통상 정비사업조합에서 수인의 소유자 전원 사이 분쟁으로 대표조합원이 선임되지 못함으로 인해 발생하는 갈등, 1인의 조합원을 구성하는 수인의 토지등소유자가 존재함에도 특정 토지등소유자와의 부재 또는 실종으로 인해 대표조합원을 선임하지 못하는 경우도 다수 발생하는 바, 대표조합원이 선임되지 않은 사례가 발생한 경우 조합설립인가 또는 그 변경인가가 불가능하다면, 이는 공유자 등을 조합원 1인으로 보고자 한 도시정비법의 취지에 어긋나는 행정이 될 것이기 때문이다.

도시정비법상 대표조합원 제도는 민법상 공유자의 관리방법과 마찬가지로 처리돼서는 안 될 것이고, 절차상 편의를 도모하기 위한 특별한 절차인 점을 업무상 반드시 고려해야 할 것이다.