많은 사람들의 관심을 모았던 서울 서초구 소재 사랑의 교회 도로점용허가의 무효 여부를 다투는 소송이 10월 17일 “사랑의교회가 공공도로 지하공간을 점용하도록 한 서초구청의 허가처분은 무효”라는 대법원 판결(2018두104)로 막을 내렸다.

사랑의 교회는 지난 2009년 6월 당시 지구단위계획구역으로 지정돼 있던 서울 서초동 1498번지 일대 토지 중 서초구역(꽃마을지역) 특별계획구역Ⅱ 토지 6861.2㎡를 매수한 후 교회 건물을 신축하는 과정에서 ‘서초구 소유 국지도로인 참나리길 지하에 지하주차장 진입 통로를 건설하고, 지하공간에 건축되는 예배당 시설 부지의 일부로 사용’할 목적으로 서초구청에 위 참나리길 지하 부분에 대한 도로점용허가를 신청했다.

또한 서초구청은 지난 2010년 4월 6일 “신축 교회 건물 중 남측 지하 1층 325㎡를 어린이집으로 기부채납할 것”을 내용으로 하는 부관을 붙여 위 참나리길 중 지구단위계획상 사랑의 교회가 확장해 서초구에 기부채납하도록 예정돼 있는 너비 4m 부분을 합한 총 너비 12m 가운데 ‘너비 7mX길이 154m’의 도로 지하 부분을 2010년 4월 9일부터 올해 12월 31일까지 사랑의 교회가점용할 수 있도록 하는 내용의 도로점용허가처분을 내렸다.

이에 사랑의 교회는 도로점용허가를 받은 부분을 포함한 신축 교회 건물 지하에 지하 1층부터 지하 5층까지 본당, 영상예배실 등의 시설을, 지하 6층부터 지하 8층까지 주차장, 기계실 등의 시설을 설치했다.

이후 서초구 주민들은 서울시에 도로점용허가처분의 시정조치를 요구하는 감사청구를 했고, 서울시는 2012년 6월 서초구에 “2개월 이내 도로점용허가처분을 시정하라”는 조치요구를 했지만, 서초구는 2012년 7월 31일 서울시의 이러한 조치요구에 불복했다.

그러자 서초구 주민들은 지난 2012년 8월 지방자치법 제17조 제1항에 따라 도로점용허가처분의 무효확인(취소) 등을 구하는 주민소송을 제기했다.

이에 대해 서울행정법원은 지난 2013년 7월 “이 사건 도로점용허가처분은 주민소송법 제17조 제1항의 ‘재산의 관리‧처분에 관한 사항’에 해당하지 않는다”며 각하 판결을 내렸고, 서울고등법원 역시 같은 취지로 항소를 기각했지만, 대법원은 “도로점용허가처분은 실질적으로 이 사건 도로 지하 부분의 사용가치를 제3자로 하여금 활용하도록 하는 임대 유사한 행위로서, 이는 지자체의 재산인 도로부지의 재산적 가치에 영향을 미치는 지방자치법 제17조 제1항의 ‘재산의 관리‧처분에 관한 사항’에 해당한다”면서 일부 파기환송 판결을 내렸다. 또한 다시 진행된 소송에 서울행정법원과 서울고등법원은 각각 지난 2017년 1월과 2018년 1월 “도로점용허가처분은 위법하다”는 취지의 판결을 내렸다. 그리고 이와 같은 판결은 이번 대법원의 판결로 확정됐다.

대법원의 판단을 구체적으로 살펴보면, 대법원 제3부는 먼저 “지방자치법 제17조는 주민소송의 ‘대상’을 재무회계적 행위로 제한하고 있을 뿐 위법성 심사의 기준을 제한하는 규정은 두고 있지 않다. 또, 지방자치법 제17조 제17항은 주민소송에 대해 지방자치법에 규정된 외에는 행정소송법에 의하도록 하고, 해정소송법 제46조 제1항은 민중소송 또는 기관소송으로써 처분 등의 규정을 준용한다고 규정하고 있다”며 “취소소송의 소송물은 ‘처분의 위법성 일반’이라는 것이 대법원의 확립된 견해인 만큼 주민소송에서도 문제되는 처분의 위법성은 ‘해당 처분이 헌법, 법률, 그 하위의 법규명령, 법의 일반원칙 등 객관적 법질서를 구성하는 모든 법규범에 위반되는지 여부를 기준으로 판단해야 한다”고 밝혔다. 해당 처분으로 인해 지자체의 재정에 손실이 발생했는지만을 기준으로 판단할 것이 아니라는 취지다.

또한 재판부는 “공유재산법은 공유재산 및 물품의 취득, 관리‧처분에 대한 사항 일반을 규율하는 일반법의 성격을 지니는 반면, 도로법은 일반 공중의 교통에 제공되는 시설이라는 도로의 기능적 특성을 고려해 그 소유관계를 불문하고 특수한 공법적 규율을 하는 법률이고, 도로가 공유재산에 해당하는 경우 도로법은 공유재산법보다 우선적으로 적용되는 특별법에 해당한다”며 “구 공유재산법 제13조는 공유재산에 ‘건물, 도랑‧교량, 등의 구조물과 그밖의 영구시설물’을 축조하는 것을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 축조가 허용되는 영구시설물의 범위를 대통령령에 위임하고 있는 반면, 구 도로법 제38조 제2항의 위임에 따라 제정된 구 도로법 시행령 제28조 제5항은 점용허가를 받을 수 있는 점용물로서 ‘지하상가, 지하실, 통로, 육교, 점포, 주차장, 체율시설, 광장’ 등을 규정하고 있는 만큼 도로점용허가 신청을 하는 경우 영구시설물의 축조 금지를 규정한 구 공유재산법 제13조는 원칙적으로 적용되지 않는다고 봐야한다”고 설명했다.

이어 재판부는 “원심은 ‘▲예배당, 성개대실 등과 같은 지하구조물 설치를 통한 지하의 점유는 원상회복이 쉽지 않을 뿐 아니라 유지‧관리‧안전에 상당한 위험과 책임이 수반되고 ▲이러한 형태의 점용을 허가해 줄 경우 향후 유사한 내용의 도로점용허가신청을 거부하기 어려워져 도로의 지하 부분이 무분별하게 사용돼 공중안전에 대한 위해가 발생할 우려가 있으며 ▲이 사건 도로 지하 부분이 교회 건물의 일부로 사실상 영구적‧전속적으로 사용되게 됨으로써 도로 주변의 상황 변화에 탄력적‧능동적으로 대처할 수 없게 된다는 등의 사정을 들어 도로점용허가가 비례‧형평의 원칙을 위반했다’고 판단하고, 특별계획구역 내의 도로점용허가에는 행정계획의 입안‧결정과 마찬가지로 폭넓은 계획재량이 인정된다는 서초구측의 주장을 배척했다”며 “이러한 판단에는 재량권 일탈‧남용이나 계획재량 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다”고 판시했다.