∥ 들어가며

주택조합설립인가를 받기 위해 조합원을 모집하려는 자는 해당 주택건설대지의 50% 이상에 해당하는 토지의 사용권원을 확보해 관할관청에 신고해야 하고(주택법 제11조의3 제1항), 관할관청은 ▲이미 신고된 사업대지와 전부 또는 일부가 중복되는 경우 ▲이미 수립됐거나 수립 예정인 도시ㆍ군계획, 이미 수립된 토지이용계획 또는 이 법이나 관계 법령에 따른 건축기준 및 건축제한 등에 따라 해당 주택건설대지에 조합주택을 건설할 수 없는 경우 ▲조합업무를 대행할 수 있는 자가 아닌 자와 업무대행계약을 체결한 경우 등 신고내용이 법령에 위반되는 경우 ▲신고한 내용이 사실과 다른 경우 중 어느 하나에 해당하는 경우 조합원 모집신고를 수리할 수 없다(동조 제5항 각호).

조합원 모집신고의 법적 성격(기속재량행위 또는 재량행위), 조합원 모집신고 수리를 거부할 수 있는 사유 중 ‘수립 예정인 도시·군계획’의 의미와 관련해 최근 판결의 주요 내용을 소개하고자 한다.

∥ 조합원 모집신고의 법적 성격

가. 기속재량행위로 본 판결(서울행정법원 2021. 1. 22. 선고 2020구합1506판결)

법원은 ▲4개의 예외적 수리거부 사유만을 규정하고 있는 주택법 제11조의3 제5항 본문 내용에 비춰 재량행위로 해석할 수 없는 점 ▲조합원 모집신고 이후 절차인 조합설립인가, 사업계획승인은 강학상 특허로서 재량행위임이 명백한데 해당 후속절차에서 조합원 모집신고자 및 그 사업수행 방식을 적절히 관리가 가능함에도 그 전단계인 조합원 모집신고에 대한 수리행위까지 강학상 특허로 할 필요성이 없어 보이는 점 ▲신고가 수리된 사업자가 해당 사업구역에서 조합원을 모집할 수 있는 권리를 누리게 되는 것은 해당 규정에 따른 반사적 이익일 뿐 수리행위가 의도한 설권행위로 보기 어려운 점 등을 이유로 재량행위로 볼 수 없고, 공익상 필요가 있는 경우 이를 거부할 수 있는 기속재량행위로 봄이 상당하다고 판시했다.

나. 재량행위로 본 판결(수원지방법원 2020. 6. 11. 선고 2019구합69330 판결)

법원은 주택법 제11조의3 제1항은, 조합원을 모집하려는 자는 반드시 행정청에 신고해 공개모집의 방법으로 조합원을 모집하도록 규정하고 있고, 동조 제5항 제1호는 이미 신고된 사업대지와 전부 또는 일부가 중복되는 경우 조합원 모집신고를 수리할 수 없도록 규정하고 있는 바, 이에 따르면 조합원 모집신고를 하지 아니한 사람은 조합원 모집 행위 자체를 할 수 없고, 신고가 수리된 신고자는 해당 사업대지에 조합원을 모집할 수 있는 독점적 권리를 누리게 되는 만큼 그 성격은 강학상 특허로 보는 것이 타당하고, 결국 행정청은 조합원 모집신고를 수리할 것인지 여부에 대해 재량을 갖고, 도시개발법 등 관계법령이 정한 제한이나 공익상의 사유를 내세워 수리를 거부한다고 하더라도 그것이 재량권을 남용하거나 그 범위를 일탈하지 않는 한 위법하다고 할 수 없다고 판시했다.

다. 평석

위와 같이 현재 하급심 판결이 엇갈리고 있고 아직 이에 대한 대법원의 명시적인 판결은 없다.

양자의 구별실익은 기속재량행위로 볼 경우 신고의 요건을 갖추면 원칙상 수리해야 하고 예외적으로 중대한 공익상 필요가 있을 경우에 한해 수리를 거부할 수 있음에 반해, 재량행위로 볼 경우 이익형량의 결과 수리를 거부할 공익이 수리로 인한 이익 보다 큰 경우 수리를 거부할 수 있다.

사견으로 조합원 공개모집 규정의 입법 취지는 기존 조합원 모집 시 관할관청의 감독 없이 조합원을 모집하는 자가 자율적으로 모집행위를 함으로써 발생한 폐해를 방지하기 위해 관할관청에 신고하고 조합가입 신청자에게 관련 정보를 공개하도록 함으로써 조합원 모집 행위의 투명성을 강화하기 위함인 바, 조합설립 행위의 운영상 규제 목적이지 조합원을 모집할 수 있는 독점적 지위를 부여하기 위한 목적이라고 보기 어렵고, 주택법령은 수리를 거부할 수 있는 사유를 4가지로 한정해 열거하고 있어 원칙적으로 위 4가지 사유 외에는 수리를 거부할 수 없도록 한 것이라고 봄이 상당한 바, 재량행위가 아닌 기속재량행위라고 해석하는 것이 타당하다.

∥ 조합원 모집신고 수리 거부 사유로서 ‘수립 예정인 도시·군계획’의 의미

주택법 제11조의3 제5항 제2호는 ‘수립 예정인 도시·군계획’이라는 다소 모호한 표현으로 규정하고 있어 그 해석상 논란이 있을 수 있는데, 최근 서울고등법원은 ‘도시·군계획’의 의미 및 ‘수립 예정’의 판단 기준을 구체적으로 제시하는 의미 있는 판결을 했다.

구체적으로 서울고등법원은 2023. 5. 26. 선고 2021누64636 판결에서 “주택법상 조합원 모집신고 단계에서는 별다른 제한이 없고, 관할관청은 그 신고내용이 법에 적합한 경우, 즉 주택사업을 위한 지역주택조합의 설립을 위한 것으로 인정되면 필수적으로 조합원 모집신고를 수리하도록 돼 있는 점, 조합원 모집신고의 불수리처분은 지역주택조합의 설립을 통한 주택 마련이라는 국민의 재산권 행사를 직접 제한하는 결과가 되는 바, 그 불수리사유는 국민의 예측 가능성을 담보할 수 있는 범위 내에서 엄격히 해석할 필요가 있는 점 등에 비춰보면, ‘도시·군계획’이란 국토계획법 등 관련 법령에서 정한 행정계획, 즉 이른바 ‘법정계획’ 중에서도 일반 국민에게 직접 구속력이 있는 행정계획에 한정되는 것으로 해석함이 타당하다”고 판시했다.

또한 “고시, 공고, 열람 등의 절차를 거치지 아니해 아직 효력이 발생하지도 않은 장래에 ‘수립 예정인 도시·군계획’을 근거로 조합원 모집신고를 불수리하는 등 국민의 재산권 행사를 제한하기 위해서는 예정된 수립시기가 어느 정도 특정될 뿐만 아니라 시간적으로 지나치게 먼 미래의 것이어서는 안 되고(시간의 근접성), 그 내용이 목적, 기능, 대상 측면에서도 어느 정도 구체화된 것이어야 하며(내용적 구체성), 구역지정이 예정된 지역의 범위도 상당히 특정(장소적 특정성)됨으로써 결과적으로 그 불수리처분에 따른 재산권 행사 제한의 효과에 대한 예측가능성이 담보돼야 한다”고 판시했다.