∥ 서설

지역주택조합의 설립인가를 받거나 인가받은 내용을 변경하기 위해 조합원을 모집하려는 자는 관할 시장·군수·구청장에게 신고하고, 공개모집의 방법으로 조합원을 모집해야 한다(주택법 제11조의3 제1항).

위 규정은 구 주택법(2016년 12월 2일 개정)에서 신설된 규정인데, 당시 부칙 제4조는 2017년 6월 3일 이전에 주택조합설립인가 신청을 한 경우(1호) 또는 2017년 6월 3일 이전에 주택조합설립인가 신청을 하기 위해 일간신문에 조합원 모집 공고를 하여 조합원을 모집한 경우(2호)에는 위 신설규정이 적용되지 않는다고 규정했다.

여기서 부칙 제4조 제2호 내용 중 ‘조합원을 모집한 경우’의 의미가 조합원 모집을 완료한 경우만을 의미하는지 아니면 조합원 모집을 개시해 조합원을 모집하는 중인 경우도 포함하는지에 대한 해석상 논란이 있다.

∥ 법제처 유권해석

법제처는 지난해 3월 7일 ①일반적으로 동사의 경우 ‘-(으)ㄴ’은 과거를 나타내므로 문언상 ‘조합원을 모집한 경우’에 ‘조합원의 모집이 진행 중인 경우’까지 포함된다고 보기는 어렵다는 점 ②구 주택법 제11조의3에서 조합원을 모집하려는 경우 사전 신고 및 공개모집을 하도록 한 것은 조합원 모집에 대한 공적 관리ㆍ감독을 강화해 이미 조합설립이 된 사업대지와 중복되거나 토지이용계획 등에 따라 주택 건설이 불가능한 경우 또는 사업 내용이 관련 법령에 위반되는 경우 등에는 조합원을 모집할 수 없도록 함으로써 조합원들이 피해를 보는 일이 없도록 하려는 것인 바, 해당 규정의 적용 범위를 축소하는 방향으로 같은 법 부칙 제4조 제2호의 경과조치 규정을 해석하는 것은 구 주택법 제11조의3의 입법 취지에 부합하지 않는다는 점을 이유로, 구 주택법 시행일인 2017년 6월 3일 이전에 조합원의 모집이 완료되지 않은 경우에는 부칙 제4조 제2호의 경과조치 규정이 적용된다고 볼 수 없다고 해석했다.

∥ 검찰의 주택법 위반(제102조 제2호) 불기소 처분

관할관청이 위 법제처 유권해석 등을 근거로 2017년 6월 3일 이전에 일간신문에 조합원 모집 공고를 해 조합원 모집을 개시했고 2017년 6월 3일 이후에도 구 주택법 제11조의3 제1항 상 조합원 공개모집 절차를 취하지 않고 조합원을 모집한 자에 대해 주택법 위반(제102조 제2호)으로 검찰에 고발했고 본 필자가 변호한 사건에서, 서울서부지방검찰청은 ①위 부칙규정은 문안 상 개정 주택법 시행 이전에 조합원 모집이 모두 완료된 경우로 한정하고 있지 않은 점 ②개정 주택법 시행 이전에 조합원 모집행위를 한 것에서 나아가 모집이 완료됐는지 여부는 우연한 사정에 따른 것으로 볼 수 있고 그에 따라 위 부칙 규정의 적용 여부를 달리할 필요한 이유가 없는 점 ③개정 주택법 부칙 제5조 또한 법 시행 전의 행위에 대해 벌칙을 적용할 때는 종전 규정에 따른다는 점을 명시하고 있는 점 ④개정 주택법 시행 이전에는 일간신문에 조합원 모집 공고를 할 경우 그 절차나 방법 등에 대한 어떠한 규정도 없었던 점 등에 따르면, 고발 대상 행위는 부칙 제4조 제2호에 해당해 주택법 위반에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 불기소 처분을 했다.

∥ 사견

①주택조합설립인가 신청은 주택건설 예정 세대수의 50% 이상 조합원을 구성할 경우 조합설립인가를 받을 수 있고(시행령 제20조 제5항), 사업계획승인신청일 이전까지는 조합원 추가모집이 가능(시행령 제22조 제3항)한 바, 주택조합설립인가 신청 당시 반드시 조합원 모집을 완료해야 하는 것이 아니라 조합설립인가 신청 이후에도 조합원 추가 모집이 가능하다는 점 ②개정법 시행일 이전에 주택건설 예정 세대수 50% 이상의 조합원을 모집해 조합설립인가 신청을 할 수는 요건을 충족했으나 좀 더 많은 조합원을 모집한 후 조합설립인가 신청을 하기 위해 위 신청을 미룬 경우와 개정법 시행일 이전에 미리 조합설립인가 신청을 하고 개정법 시행일 이후 추가 조합원을 모집한 경우 간에 구법에 대한 신뢰보호를 달리할 이유가 없고, 만약 후자만 구법에 대한 신뢰보호를 할 경우 조합설립인가 신청 행위라는 우연한 사정에 의해 형사처벌 대상 여부가 결정되는 매우 부당한 결과가 발생한다는 점 ③개정법 시행일 이전에 한 조합원 모집행위는 헌법 상 진정소급입법 금지 원칙에 의거 당연히 형사처벌 대상에서 제외돼야 하는데, 부칙 제4조 제2호 상 ‘조합원을 모집한 경우’를 개정법 시행일 이전에 완료한 조합원 모집행위라고 한정해 해석한다면 굳이 위 부칙 규정을 둘 하등의 이유가 없다는 점 등을 종합하면, 부칙 제4조 제2호 상 ‘조합원을 모집한 경우’란 개정법 시행 전 이미 일간신문에 조합원 모집 공고를 해 조합원을 모집을 개시한 경우를 의미하고, 반드시 개정법 시행 전 모집행위를 완료한 경우만을 의미한다고 할 수 없다.