1. 서울고등법원 2011. 5. 12. 선고 2010 누 20661 판결(상고 불제기로 확정, 이하 ‘1 판결’이라 함)

가. 사실관계 및 청구취지

- 2006. 11. 30. 추진위원회 설립승인

- 2008. 07. 31. 창립총회

- 2008. 11. 20. 조합설립인가(이하 ‘이 사건 인가처분’이라 함)

- 이후 수차례 변경인가(이하 각 ‘이 사건 변경인가처분’이라 함)

* 원고는 이 사건 인가처분, 각 변경인가처분에 대한 무효확인을 구함.

나. 판결 주요 내용

1) 이 사건 인가처분에 대한 무효확인 구할 이익이 있는지 여부

“이 사건 인가처분 후 변경인가처분이 이뤄지기 전까지 이 사건 인가처분에 기하여 당해 조합이 유효하게 성립되었음을 전제로 어떠한 권리를 행사한 경우에, 종전의 설립인가처분의 효력여부에 따라 조합이 위 권리 행사 당시 적법한 행정주체의 지위에 있었는지 여부가 달라지게 되므로, 위 변경인가처분이 이뤄진 후에도 여전히 이 사건 인가처분의 효력을 다툴 소의 이익이 있음.” (이 사건의 경우 이 사건 인가처분의 효력 여하에 따라 조합이 매도청구권을 행사할 수 있는지가 달려있게 되는 이상, 이 사건 인가처분의 효력을 다툴 소의 이익이 있다고 판단함)

2) 이 사건 인가처분과 각 변경인가처분의 관계

- “당초 설립인가처분이 동의율을 충족시키지 못한 채 이루어졌고, 그 후 재건축조합의 성립요건 중 오직 동의율 요건만을 충족시키기 위하여 추가적인 변경신고를 하는 경우에는, 비록 경미한 사항의 신고방식을 취하였다고 할지라도 그 실질적인 내용은 종전인가처분시 제출되었던 토지등소유자의 조합설립동의서 및 동의사항을 증명하는 서류, 창립총회회의록 등에 덧붙여 새로운 동의서를 추가하는 방법으로 조합설립의 실체적 요건을 보완하는 것이므로, 거기에 부응하여 관할 행정청이 변경된 동의율에 터 잡아 설립변경인가처분을 한 이상 그 변경인가처분 자체를 기존의 설립인가처분과 별도의 독립적인 설립인가처분으로 평가할 수 있고, 그 변경인가처분시를 기준으로 하여 실체적 요건의 구비 여부를 판단하여야 함”

- “무효인 당초 설립인가처분에 터잡아 이루어진 조합설립등기는 그 등기시에는 실체적 요건을 결여하여 무효라고 할지라도 후에 실체적 요건을 구비하여 유효한 설립변경인가처분이 행하여진 이상 그 변경인가처분시부터 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되고 재건축정비조합도 그 시점에서 성립하여 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 가지게 됨”

- “이 사건 인가처분이 당연무효로 평가된다고 할지라도 그에 후속하여 행하여진 이 사건 각 변경인가처분이 그 기초가 된 설립인가처분이 무효라는 이유로 한결 같이 무효로 되는 것은 아니라 할 것이다. 위 인가처분 후 조합이 계속하여 추가로 동의서를 제출하여 그에 터잡아 이 사건 각 변경인가처분이 이루어졌으므로, 이 사건 변경인가처분은 최초의 이 사건 인가처분과 다른 새로운 별개의 설립인가처분으로 평가될 수 있고, 그 효력 역시 개별적으로 정해질 여지가 있음”

- “이 사건 인가처분이 당연무효의 처분이라고 할지라도 제1차 변경인가처분 자체를 독립된 별개의 설립인가처분으로서 유효하다고 볼 수 있고, 그 후의 각 변경인가처분은 실질적으로 제1차 변경인가처분에 터잡아 순차로 경미한 사항이 신고에 의해 변경된 것으로 모두 유효하다고 할 것임”

3) 주택단지가 아닌 지역만으로 구성된 사업구역의 동의요건

도시정비법 제16조 제3항은 사업구역에 주택단지 및 주택단지가 아닌 지역이 포함되어 있는 경우에 관하여 규정하고 있고, 사업구역이 주택단지가 아닌 지역으로만 구성된 경우 그 동의율에 관하여는 도정법이 별도로 규정하고 있지 않음.

- “사업구역에 주택단지가 아닌 지역이 일부 포함된 경우 주택단지가 아닌 지역에 대하여 도시정비법 제16조 제3항에서 정한 동의요건이 요구되는 이상 사업구역이 주택단지가 아닌 지역만으로 구성될 경우 주택단지가 아닌 지역에 대하여 도시정비법 제16조 제3항에서 정한 동의요건이 요구되지 않는다고 해석할만한 합리적인 이유를 찾기 어려운 점을 더하면, 사업구역이 주택단지가 아닌 지역만으로 구성되어 있는 경우 도시정비법 제16조 제3항에서 정한 동의요건을 갖추고 있어야 함”

- 도시정비법 제16조 제3항 상 ‘토지 또는 건축물 소유자 3/4 이상의 동의’의 의미는, 도시정비법이 ‘토지 또는 건축물의 소유자’를 ‘토지등소유자’와 구별하여 사용하고 있고(제2조 제9호, 제16조 제1항, 제3항, 제39조), 토지 또는 건축물만을 소유한 자는 비록 주택재건축사업에 있어서 조합원이 될 수 없더라도(제19조 제1항, 제2조 제9호), 그 소유의 토지 또는 건축물은 매도청구의 대상이 되는 것이므로(제39조), 주택재건축사업조합의 설립에 중대한 이해관계가 있다는 점과 위 조항 문언 자체의 의미 등을 고려하면, 토지와 건축물 모두 소유한 자 뿐만 아니라 토지 또는 건축물만을 소유한 자를 모두 포함하는 것으로 봄이 상당함.

4) 도시정비법 제16조 제3항 상 동의율을 충족하지 못한 이 사건 인가처분의 하자 명백성 여부(취소사유에 불과함)

“구 도시정비법 제17조, 제2조 제9호 나목 및 시행령 제28조 제1항의 각 규정에 의하면, 토지등소유자란 용어는 정비구역 안에서 실시되는 주택재건축사업의 경우 건축물 및 그 부속토지의 소유자들 가리키며, 정비조합의 설립시에도 특별한 예외규정이 없는 한 조합설립추진위원회 구성과 마찬가지로 동의를 요하는 대상을 토지등소유자로 해석할 여지가 있는 점, 이 사건 인가처분 당시 및 현행 도시정비법 제16조 제2항, 제3항 규정에도 단독주택만 정비구역으로 지정되는 경우의 적용조항에 관하여 명시적인 규정이 없는 점 등에 의하면, 3/4 이상의 동의를 요하는 소유자에 건축물 없이 토지만을 소유한자도 포함되어야 한다는 점 등이 관할관청에게 객관적으로 명백하였다고 할 수 없음”

2. 서울행정법원(제1부) 2011. 4. 1. 선고 2010 구합 33603 판결[2심 : 서울고등법원 2011 누 14618 판결(각하), 현재 대법원 2012 두 20809 사건 계속 중. 이하 ‘2 판결’이라 함]

가. 사실관계 및 청구취지

- 2006. 11. 29. 조합설립인가처분(이하 ‘이 사건 인가처분’이라 함)(863명 중 669명 동의, 동의율 80.99%) : 당시 동의서(이하 ‘1차 동의서’라 함) 중 일부에 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요’, ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’란이 각 공란으로 되어 있었음

- 2010. 5. 8. 정기총회(조합설립변경의 건)

- 2010. 5. 31. 조합설립변경인가처분(이하 ‘이 사건 변경인가처분’이라 함)(829명 중 625명 동의, 동의율 75.39%) : 도시정비법 시행규칙 제7조 제3항 별지 4호의2 서식에 따른 조합설립동의서 새로이 징구

* 원고는 이 사건 변경인가처분의 취소를 구함

나. 판결 주요 내용

1) 이 사건 변경인가처분의 성격

“① 이 사건 변경인가의 대상은 공사비 개산액인데, 이는 도시정법 제16조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제27조 제2의3호에 따라 조합원의 동의 없이 총회의 의결을 거친 신고만으로 변경이 가능함에도 불구하고, 참가인이 이 사건 제1차 동의서의 공사비 개산액에 관한 하자로 인한 소송에 대비하기 위하여 공사비 개산액을 새롭게 계산한 동의서를 마련하여 조합원들을 상대로 동의서를 징구한 다음 도시정비법 제16조 제1항 본문 소정의 동의율 요건을 만족시킬 수 있도록 조합설립변경인가 신청을 한 점, ② 피고 역시 이 사건 제1차 동의서의 하자를 이유로 한 소송이 계속 중임을 알고 있는 상태에서 국토해양부 지침에 따라 참가인이 이 사건 변경인가 신청시에 제출한 동의서를 기존 동의서를 대체할 수 있는 새로운 동의서로 보고 도정법 제16조 제1항 본문 소정의 동의율 요건을 충족시키는지 여부를 심사한 점, ③ 이 사건 인가처분이 무효라 하더라도, 그 직접적인 무효원인(동의서의 하자) 외에 이 사건 인가를 위한 창립총회나 위 인가 신청시에 첨부한 제반 서류 등의 효력은 여전히 유효한 점을 종합하면, 이 사건 변경인가처분은 그 자체로 이 사건 인가 처분과 별개의 새로운 조합설립인가처분으로 볼 수 있음.”

2) 무효인 이 사건 인가처분이 이 사건 변경인가처분의 효력에 미치는 영향

- “이 사건 인가처분이 무효인 이상 이 사건 변경인가처분의 하자 치유는 인정될 수 없고, 위 변경인가처분은 그 내용상 이 사건 인가처분을 다른 행정행위로 바꾸는 것이 아니므로 무효행위의 전환에도 해당되지 않는다. 따라서 무효인 설립인가처분에 대한 변경인가인 이 사건 변경인가처분 역시 특별한 사정이 없는 한 무효이다.”

- “다만, 이 사건 인가처분의 무효원인은 1차 동의서 중 일부의 하자에 있는데 조합이 위 동의서를 전부 대체하는 취지에서 2차 동의서를 제출하였고, 조합이 2010. 5. 8. 공사비 개산액을 2차 동의서 기재와 같이 변경하는 내용의 총회결의를 한 이상, 창립총회나 이 사건 인가처분을 받기 위하여 제출한 각종 제반서류 중 1차 동의서를 제외한 나머지는 유효하고, 조합은 이 사건 인가처분의 하자를 보완하는 취지로 이 사건 변경인가처분신청을 하였고, 관할관청도 같은 취지에서 변경인가처분을 하였으므로, 2차 동의서가 도시정비법 제16조 제1항 상 동의요건을 구비한 경우에는 이 사건 변경인가처분을 새로운 조합설립인가처분으로 볼 수 있음”

3. 서울행정법원(제5부) 2011. 10. 27. 선고 2011 구합 19499 판결(현재 서울고등법원 2011 누 41672 사건 계속 중, 이하 ‘3 판결’이라 함)

가. 사실관계 및 청구취지

- 2006. 7. 24. 조합설립인가처분(이하 ‘이 사건 인가처분’이라 함)

- 2007. 5. 22. 사업시행인가

- 2008. 3. 24. 관리처분계획인가

- 2011. 4. 2. 조합설립변경인가처분(이하 ‘이 사건 변경인가처분’이라 함) : 조합정관 변경, 설계개요 변경, 건축물의 철거 및 신축비용 개산액 변경, 비용분담의 기준 변경, 조합임원 구성 등의 사유

- 2011. 5.경 관리처분계획변경인가

- 2011. 7. 8. 관련 1심 사건에서 이 사건 인가처분이 무효(동의율 미달)임을 확인하는 판결 선고(현재 항소심 계속 중)

- 2011. 7. 12. 사업시행계획변경인가

* 원고는 이 사건 변경인가처분의 취소를 구함

나. 판결 주요 내용

- “조합설립변경인가처분이 그 명칭에도 불구하고 실질적으로 새로운 조합설립인가처분으로서의 도시정비법 상의 요건과 절차를 모두 갖추었다면 비록 조합설립의 변경인가라는 형식을 취하였다고 하더라도 이는 기존의 조합설립인가처분과는 별개의 새로운 조합설립인가처분으로 봄이 상당하고, 이 경우 당초 조합설립인가처분은 새로운 설권적 처분인 조합설립변경인가처분에 의해 그 효력이 소멸됨”

- “관련 1심에서 이 사건 인가처분 무효확인 소송이 제기되자 소송 계속 중 사업구역 내 토지 또는 건축물의 소유자로부터 새로이 조합설립동의서를 제출받는 한편, 2011. 3. 29. 조합 정기총회를 개최하여 조합설립변경인가신청 승인의 건에 관하여 결의한 다음 관할관청에게 조합설립변경인가 신청을 함으로써 도시정비법에서 정한 조합설립인가처분을 위한 요건과 절차를 모두 갖춘 점, 관할관청은 새로운 조합설립인가신청으로 보아 도시정비법 상 조합설립인가의 각종 요건을 검토한 후 동의율 요건을 충족한다고 판단하여 이 사건 변경인가처분을 하였고, 다만 그 형식에 있어서 이미 이 사건 인가처분이 존재하는 관계로 변경인가처분의 형식을 취한 것으로 보이는 점 등에 비춰볼 때, 이 사건 변경인가처분은 이 사건 인가처분을 그대로 둔 채 내용의 일부를 변경한 것이 아니라 실질적으로 새로운 인가요건에 따라 이루어진 별개의 새로운 조합설립인가처분으로 봄이 상당함.”

- “결국, 이 사건 인가처분은 이 사건 변경인가처분에 의해 소멸함으로써 이 사건 인가처분의 하자가 이 사건 변경인가처분에 승계되지 않음”

- “조합설립변경인가처분이 조합설립인가의 요건과 절차를 모두 갖추어 실질적으로 당초의 조합설립인가처분과는 별개의 새로운 조합설립인가처분으로 볼 수 있다면, 당초 조합설립인가처분에 대한 취소 또는 무효확인 판결이 확정된 이후 새로운 조합설립인가절차를 밟는 경우와 다를 바 없으므로, 설령 조합설립변경인가처분이 동의요건의 흠결을 보완하기 위한 의도에서 행하여졌다고 하더라도 이를 위법하다고 볼 수 없음”

4. 서울고등법원(제9행정부) 2012. 1. 19. 선고 2011 누 13325 판결(상고 불제기로 확정, 이하 ‘4 판결’이라 함)

가. 사실관계 및 청구취지

조합설립인가처분을 취소한다는 판결이 확정된 후 종전 추진위원회가 조합설립 요건을 갖춰 조합설립인가신청을 했으나 관할관청은 조합설립이라는 목적의 달성으로 추진위원회가 해산되어 소멸되었다는 이유로 이를 반려함.

* 원고는 위 조합설립인가신청반려처분의 취소를 구함

나. 판결 주요 내용

- “종전 조합설립인가처분을 취소하는 법원의 판결이 확정되었다고 하더라도 그에 따라 효력이 소급적으로 상실되는 것은 어디까지나 종전 처분이고, 그로 인해 원고에 대한 추진위원회 설립승인처분의 효력까지 소급하여 상실되는 것으로 볼 수 없고, 위와 같이 해석하는 것은 조합설립인가처분의 효력에 관하여 행정쟁송으로 다투어지고 있던 중 문제되고 있던 하자를 보완하여 조합설립변경인가를 받은 경우, 그 조합설립변경인가처분이 실질적으로 새로운 조합설립인가로서의 성질을 가지는 때에는 당초의 조합설립인가처분이 조합설립변경인가처분에 흡수된다고 본다는 법리와 궤를 같이하는 것임”

- “추진위원회의 설립목적은 조합의 설립이고, 추진위원회는 조합설립이 이루어지면 그 목적이 달성됨과 동시에 특별한 사정이 없는 한 해산하게 되는 한시적 기구라 할 것이나, 여기서 조합이라 함은 도시정비법에 의해 사업구역 내에서 주택재개발정비사업을 시행할 수 있는 행정주체의 지위를 부여받아 등기까지 경료하여 적법하고 유효하게 설립된 조합을 말한다고 보아야 하고, 구 도시정비법에 규정된 ‘조합’은 모두 이러한 조합을 의미하는 것으로 봄이 상당하므로, 아직 이러한 지위를 부여받지 못한 조합설립행위 단계에 있는 비법인사단으로서의 조합이 구성되었다고 하여 추진위원회의 목적이 달성되었다고 볼 수는 없다. 조합창립총회 이후에도 조합설립인가신청의 주체는 비법인사단으로서의 조합이 아니라 설립승인을 받은 추진위원회로 보아야 한다.”

- “추진위원회 운영규정 제5조 제1항은 ‘추진위원회는 조합설립인가일까지 업무를 수행할 수 있으며, 조합이 설립되면 모든 업무와 자산을 조합에 인계하고 추진위원회는 해산한다.’고 규정하고 있으나, 이는 해산사유를 규정한 것에 불과할 뿐 해산시기에 관하여 도정법령 및 위 운영규정 상 아무런 내용이 없고, 결국 도시정비법 상 절차에 따라 설립승인을 받은 추진위원회가 이후 구 도시정비법에 의한 행정주체의 지위를 부여받은 조합의 설립이라는 목적을 달성하지 못하게 되었다면, 역사적으로나 또는 외관상으로 조합설립인가처분을 받거나 조합의 설립등기를 경료한 적이 있었다는 사정만으로 당연히 해산하여 소멸되었다고 볼 수 없음.”

5. 평석

- 대법원 2010. 12. 9. 선고 20009 두 4555 판결은 ‘도시정비법 시행령 제27조 각호에서 정하는 경미한 사항의 변경에 대하여 행정청이 조합설립의 변경인가라는 형식으로 처분을 하였다고 하더라도 그 성질은 당초의 조합설립인가처분과는 별개로 위 조항에서 정한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 것으로 보아야 할 뿐, 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 변경인가처분에 설권적 처분인 조합설립인가처분이 흡수된다고 볼 것은 아니다”고 판시한바 있음.

- 아직 도시정비법 시행령 제27조 각호에서 정한 경미한 사항의 변경이 아닌 조합설립변경인가의 경우 조합설립인가와의 관계를 어떻게 볼 것인지(흡수․소멸관계 여부)에 대한 대법원 판결은 없음.

- 판례 1 내지 3 사안은 조합설립인가 당시 조합설립동의 상 하자로 동의율을 충족하지 못하자, 하자 없는 기존 동의서에 추가로 동의서를 징구(판례 1)하거나 다시 새로이 동의서를 징구(판례 2, 3)하여 조합설립변경인가를 받은 경우임.

- 위 판례 모두 조합설립변경인가처분 당시 변경인가 요건(동의율 등)을 충족하였다면 최초 조합설립인가 상 하자가 있더라도 조합설립변경인가처분의 효력에 영향을 주지 않는다는 판시한 점에서 동일함.

- 다만, 그 이론구성과 관련하여, ① 조합설립변경인가 처분에 의해 기존 조합설립인가 처분이 흡수 소멸되므로 기존 조합설립인가 상 하자가 조합설립변경인가에 승계되지 않는다고 판시한 경우(판결 3, 4), ② 조합설립변경인가처분은 최초 조합설립인가처분과 다른 새로운 별개의 설립인가처분으로서 그 효력은 개별적(즉 조합설립변경인가처분 자체의 하자 여부)으로 평가해야 한다는 취지로 판시한 경우로 나뉨(판결 1, 2)

- 위 이론구성을 달리하는 이유는, 조합설립인가처분과 조합설립변경인가처분을 선행처분과 후행처분의 관계로 볼 것인지, 아니면 각각 독립된 개별처분으로 볼 것인지에 관한 관점의 차이인 것으로 보임. (사견)

- 즉 전자는 선행처분이 후행처분에 흡수, 소멸되었으므로 선행처분이 부존재하여 그 효력 유무(선행처분의 하자가 후행처분에 승계되는지 여부)를 논할 실익이 없고, 후자는 각각 독립된 개별처분이므로 선행처분과 후행처분 관계(조합설립인가와 사업시행인가, 사업시행인가와 관리처분계획인가 등)에서 논의되는 하자의 승계문제가 발생할 여지가 없음. (사견)

- 향후 대법원에서 어떻게 이론을 전개할지 귀추가 주목되나 판결 1 내지 3의 결론은 유지될 가능성이 크다고 판단됨. (사견)

- 참고로 대법원은 1991. 11. 26. 선고 90 누 9971 판결에서 ‘도시계획사업의 실시계획변경인가도 시행자에게 도시계획사업을 실시할 수 있는 권할을 설정하여 주는 처분인 점에서 당초의 인가와 다를바 없으므로 이 변경인가 새로운 인가로서의 요건을 갖춘 경우 그에 따른 효과가 있다고 할 것이다.’, 2000. 10. 13. 선고 2000 두 5142 판결에서 ‘산업기지개발사업의 실시계획변경승인도 그 개발사업의 시행자에게 개발사업을 실시할 수 있는 권한을 설정하여 주는 처분인 점에서는 당초의 승인과 다를 바 없으므로 이 변경승인이 새로운 승인으로서의 요건을 갖춘 경우에는 그에 따른 효과가 있다고 할 것이다’고 판시한바 있음.