[지역주택조합 사업 바로 알기]

∥ 문제의 소재

주택법에서 ‘지역주택조합’ 방식으로 사업을 진행하는 경우, 사업계획승인을 받은 사업주체인 조합이 매도청구권을 행사하기 위해서는 사업부지인 주택건설부지의 95% 이상의 소유권을 확보해야 하는데, 이때 소유권을 확보해야 하는 대상이 ‘국공유지’인 경우에는 ‘해당 토지의 관리청이 그 토지를 사업주체에게 매각하거나 양여할 것을 확인한 서류를 제출하는 것으로 소유권 취득에 갈음할 수 있다’는 명시적인 규정을 두고 있다(주택법 제21조 제1항 제1호).

이는 국공유지의 경우 사업계획승인을 득하는 과정에서 매각에 대한 협의만 마쳐두고 향후에 매각하겠다는 취지가 담긴 공문의 수수(授受)만으로도 족한 것으로서 일종의 특례를 규정한 것으로 봐야 한다.

헌데, 이러한 국공유지에 관한 특례규정에도 불구하고 국공유지의 소유자인 재산관리청과 협의가 이뤄지지 않는 등의 사유로 특례규정의 적용을 받지 못해 소유권을 확보하지 못했을 경우, 원칙으로 돌아가 사업주체가 국공유지에 대해 매도청구(주택법 제22조)를 할 수 있는지 여부가 문제가 된다.

∥ 관련 판례

가. 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018두51904판결(원심 판결 서울고등법원 2018. 7. 12. 선고 2018누35782 판결)

공익사업의 시행자인 한국철도시설공단이 ‘국유림의 경영 및 관리에 관한 법률(이하 국유림법)’이 정한 요존국유림이나 불요존국유림을 철도사업에 사용하기 위해 국유림법상 요존국유림 사용허가를 받거나, 불요존국유림 대부계약 체결절차를 거칠 필요 없이 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 토지보상법)’에 의한 사용재결로도 그 사용 권한을 취득하는 것이 가능한지 여부가 쟁점인 사안에서 “공익사업의 시행자가 요존국유림을 철도사업 등 토지보상법에 의한 공익사업에 사용할 필요가 있는 경우, 국유림법에서 정하는 절차와 방법에 따르지 아니한 채, 토지보상법에 의한 재결을 통해 요존국유림의 소유권이나 사용권을 취득할 수 없다고 봐야 한다. 그 이유는 다음과 같다. ①국유재산법 제7조 제1항은, 누구든지 이 법 또는 다른 법률에서 정하는 절차와 방법에 따르지 아니하고는 국유재산을 사용하거나 수익하지 못하도록 규정하고 있다. ②그런데 국유림법상 요존국유림은 국유재산에 관한 일반법인 국유재산법상 행정재산으로서 법령이나 그 밖의 필요에 따라 국가가 보존하는 ’보존용 재산‘에 해당한다(국유재산법 제6조 제2항 제4호). 이에 따라 요존국유림은 국유림법에서 정하는 절차와 방법에 따라서만 관리·사용돼야 한다. 나아가 국유림을 보존해야 할 공익상 필요가 소멸하지 않는 한 이를 처분하거나 불요존국유림으로 재구분(용도폐지)할 수 없다. ③나아가 철도사업 등 토지보상법에 의한 공익사업에 요존국유림을 사용할 필요가 있는 경우에도, 그러한 사용이 요존국유림의 보존목적의 수행에 필요하거나 장애가 되지 않는 범위에서는 요존국유림에 대한 ‘사용허가’를 받아야 하고, 그러한 사용이 요존국유림의 보존목적에 장애를 초래하는 경우에는 요존국유림을 철도사업 등 토지보상법에 의한 공익사업에 사용해야 할 필요가 그 요존국유림을 보존할 필요보다 우월한 경우에 한해 해당 요존국유림을 불요존국유림으로 재구분한 다음 이를 매각 또는 교환하는 절차를 밟아야 한다. 국유림법은 이와 별개로 요존국유림에 대한 임의적 처분이 가능함을 전제로 하는 규정이나 그에 대한 사용재결을 허용하는 규정을 두고 있지 않다. ④국유재산법 역시, 공유(公有) 또는 사유재산과 교환해 그 교환받은 재산을 행정재산으로 관리하려는 경우이거나 대통령령으로 정하는 행정재산을 직접 공용이나 공공용으로 사용하기 위해 필요로 하는 지방자치단체에 양여하는 경우 외에는 행정재산을 처분하지 못하도록 규정하고 있다(제27조 제1항). 나아가 국유재산법은 행정재산 중 보존용 재산은 보존목적의 수행에 필요한 범위에서만 관리청이 행정재산의 사용허가를 할 수 있고(제30조 제1항), 행정 목적으로 사용되지 않게 된 경우에는 지체 없이 그 용도를 폐지하도록 규정하고 있을 뿐이다(제40조 제1항 제1호). ⑤한편 토지보상법은 공익사업에 토지 등이 필요한 경우 사업시행자가 먼저 토지 등에 대한 보상에 관해 토지소유자등과 협의 절차를 진행해야 하고(제16조, 제26조), 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에 한해 사업시행자가 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다고 규정하고 있다(제28조 제1항). 이는 토지소유자등에게 해당 토지등을 임의로 처분할 수 있는 권한이 있음을 전제로 하는 것이다. 그러나 국유림법상 요존국유림은 국유림법에서 정하는 절차와 방법에 따라서만 관리·사용할 수 있을 뿐이고, 불요존국유림으로 재구분되지 않는 이상 관리청이 임의로 처분하지 못하는 것이기 때문에, 토지보상법상 협의 또는 재결의 대상이 될 수 없다. ⑥따라서 공익사업의 시행자가 요존국유림을 그 사업에 사용할 필요가 있는 경우에 국유림법에서 정하는 절차와 방법에 따르지 않고, 이와 별개로 토지보상법에 의한 재결로써 요존국유림의 소유권 또는 사용권을 취득할 수는 없다고 봄이 타당하다”라고 설시하면서 국유림을 수용 내지 사용한다는 재결이 모두 위법해 취소돼야 한다고 판시했다.

이 사건의 원심 판결 역시 위와 동일한 취지로 설시하면서 추가적으로 “①국유재산법이 국유재산을 행정재산과 일반재산으로 엄격하게 구분하고, 특히 행정재산에 대해는 원칙적으로 처분을 금지하고 사권의 설정은 이를 절대적으로 금지하는 등 일반재산과 그 취급을 달리하고 있는 것은, 행정재산의 경우 국가의 행정목적을 수행하기 위한 직접적인 물적 수단이거나 특별한 필요에 의해 보존되는 재산이므로 이를 사적 거래의 대상으로 취급할 경우 이러한 국가의 행정목적을 침해할 우려가 있기 때문인데, 국유림법이 요존국유림을 행정재산으로 보고 그에 대해 국유재산법과 마찬가지로 대부, 매각, 교환, 양여 및 사권의 설정을 금지하는 것 역시 요존국유림을 엄격하게 보존·관리함으로써 이를 통한 행정목적을 달성하기 위함이라고 볼 수 있다. ②만약 요존국유림에 대해 토지보상법에 따른 수용 또는 사용이 가능하다고 본다면 그에 대한 사적 거래에 의한 처분이나 지상권과 같은 사권의 설정을 허용하는 것과 같은 결과를 가져오게 돼 앞서 본 바와 같은 요존국유림을 행정재산과 같이 엄격하게 보존·관리하고자 하는 국유재산법과 국유림법의 입법목적을 현저히 훼손하게 된다”라고 판시한 바 있다.

나. 또한 “행정재산은 공용이 폐지되지 아니하는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 취득시효의 대상이 되지 않는 것이고, 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관이 없으나 적법한 의사표시가 있어야 하고, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되지 않고 있다는 사실만으로 용도폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수는 없다고 할 것(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다43508 판결 등)”이라고 판시하거나 “집합건물법상의 매도청구권은 재건축사업의 원활한 진행을 위해 집합건물법이 재건축불참자의 의사에 반해 그 재산권을 박탈할 수 있도록 특별히 규정한 것으로서, 그 실질이 헌법 제23조 제3항의 공용수용과 같다고 볼 수 있다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다12453 판결, 헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2003헌바18 결정)”라고 판시하고 있다.

다. 한편 부산고등법원 2019. 5. 2. 선고 (창원)2018나13830 판결은 사업주체인 지역주택조합이 국공유지의 소유권을 확보한 것이 맞는지 여부를 다투는 부분에 관해 “①주택건설사업의 대지면적에 포함된 국공유지에 대해서는, 해당 토지의 관리청이 해당 토지를 사업주체에게 매각하거나 양여할 것을 확인한 서류를 사업계획승인권자에게 제출하는 경우에 사업주체가 국공유지의 사용권원을 확보한 것으로 보는데(주택법 제21조 제1항 제1호), 국공유지의 관리청이 주택건설사업계획의 승인 여부에 대한 협의과정에서 사업시행에 반대한다는 의사를 표시하지 아니했다면 그 사업시행에 동의한 것으로 봄이 상당하다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2004두138 판결 참조) ②살피건대, 갑 제24 내지 28호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ▲이 사건 국유지의 관리기관인 국토교통부, 한국자산관리공사 및 김해시의 각 관리부서는 이 사건 국공유지를 원고에게 매각 또는 양여할 것을 전제로 그 절차에 관한 사항이 기재된 서면을 원고에게 송부하면서 원고가 이 사건 국공유지를 이 사건 주택건설사업에 사용하는 것에 별다른 이의를 제기하지 아니한 점 ▲이 사건 사업계획승인의 처분청인 동시에 이 사건 공유지의 소유자인 김해시를 대표하는 지위도 겸한 김해시장으로서는 이 사건 사업계획승인처분을 통해 이 사건 사업시행계획에 동의한다는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합해 보면, 원고는 이 사건 주택건설대지 8만2267㎡ 중 국공유지 1만1692㎡에 관한 사용권원을 확보했다고 봄이 상당하다”고 판시했고, 위 판결의 상고심인 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019다235566판결에서도 이를 그대로 확정했다.

∥ 검토

가. 국공유지란 ‘국유재산’인 대지와 ‘공유재산’인 대지를 통칭하는 것으로서 국공유지에 관한 일반법인 ‘국유재산법’과 ‘공유재산 및 물품관리법(이하 공유재산법)’에서 국유재산은 국가의 부담, 기부채납이나 법령 또는 조약에 따라 국가 소유로 된 재산권 일체라고 규정하고 있고(국유재산법 제2조 제1호), 공유재산은 지방자치단체의 부담, 기부채납(寄附採納)이나 법령에 따라 지방자치단체 소유로 된 재산권 일체라고 규정하고 있다(공유재산법 제2조 제1호).

한편, 위 법에 따르면 국공유지는 용도에 따라 ‘행정재산’과 ‘일반재산’으로 구분하면서 행정재산의 경우 일체의 처분을 금하고 예외적으로 사용허가를 받을 수 있도록 규율하고 있으며 일반재산의 경우에는 원칙적으로 대부 또는 처분할 수 있도록 하며, 행정재산의 경우 용도폐지라는 별도의 행정절차를 거쳐 일반재산으로 재구분할 수 있게 하는 등 양자(兩者)를 엄격히 구별해 규율하고 있다.

나. 대법원 판례는 ▲국공유재산에 해당하는 국유림에 대해 국공유재산에 대한 엄격하게 관리 규율되는 관련법령의 체계, 공익사업을 위한 시행자가 일정한 재산을 수용하는 것은 사전에 협의 규정을 둔 취지 등에 비춰 재산의 소유권자에게 처분권한이 있음을 전제로 하는 것인데, 국공유재산은 재산관리청이 관련법령이 정하는 절차와 방법에 따라 관리·사용할 수 있을 뿐 일반재산으로 재구분되지 않는 이상 관리청이 임의로 처분할 수도 없으므로 협의 또는 재결의 대상이 될 수 없다는 점 ▲만약 국공유재산이 수용의 대상이 된다고 한다면 이를 엄격하게 규율하는 관련법령의 취지에 정면으로 반하게 된다는 점 등을 종합해 국공유재산은 수용(사용)재결의 대상에 해당하지 않는다고 판시했다.

주택법상 매도청구 역시 헌법 제23조 제3항이 규정한 공공수용의 실질을 가지고 있다는 것이 판례의 입장이고, 사전에 의무적으로 협의절차를 거치게 함(주택법 제22조 제1항 제2호)과 동시에 이는 단순한 전치절차에 그치는 것이 아니라 매도청구의 요건을 형성하고 있다는 점에 비춰(대법원 2011다101315, 101322 판결 등 참조) 매도청구 대상 부지의 소유자에게 처분권한이 있음을 전제로 하는 것이므로, 위와 같은 국공유재산에 관한 수용재결에 대한 대법원 판례의 법리를 그대로 유추 적용할 수 있다고 사료된다.

따라서 주택법 상 사업시행자인 조합이 아직 소유권을 확보하지 못한 대지가 ‘국공유지’에 해당할 경우에는 주택법 제22조의 매도청구의 대상에 해당하지 않는 것으로 해석해야 한다.

실제로도 국공유지의 관리청이 사업주체에게 매각이나 양여하겠다는 협의를 마친 후에는 공유재산심의위원회 심의를 거쳐 일반재산으로 재구분(용도폐지)하는 절차를 거치고 나서(서울고등법원 2004나14279 판결) 감정을 통해 매매대금을 산정하고 착공 전에 대금을 지급해 소유권이전등기를 경료하는 것이 통상적인 절차라고 할 것이어서 용도폐지 가능 여부를 협의 과정에서 염두에 두는 것으로 보인다.

다. 또한 주택법은 국공유지의 관리청인 국가(지방자치단체)의 소유 토지를 매각(임대)하는 경우에는, 주택조합이 건설하는 주택의 건설이 목적일 경우 우선적으로 매각(임대)할 수 있다고 규정하고 있고(제30조 제1항 제2호, 제3호), 이 경우 특정 기한 이내에 주택조합이 사업을 시행하지 않을 경우에는 환매할 수 있다고 규정(제30조 제2항)함으로써 사업시행자와 국가(지방자치단체)의 이익을 조화롭게 보호하고 있는데, 소유자를 확인하기 곤란한 대지의 경우에는 일정한 절차를 거쳐 매도청구의 대상지로 간주하는 규정(제23조)에 비춰볼 때 관련 규정들을 체계적으로 해석하면 국공유지의 경우에는 관리청이 주택조합에게 우선 매각할 수 있다고 보아야 할 뿐, 매도청구의 대상에 해당한다고 볼 수는 없다고 사료된다.

라. 부산고등법원 2019. 5. 2. 선고 (창원)2018나13830 판결의 경우 ‘국유지의 관리기관에서 이 사건 국공유지를 사업주체에게 그 절차에 관한 사항이 기재된 서면만을 송부하는데 그치고 명시적으로 매각 내지는 양여하겠다는 의사표시 자체는 별도로 없었던 사안’으로서, ‘절차에 관한 서면조차 일체 없어 매도청구를 해야 하는지 여부가 문제되는 사안’과는 다소 다르다고 할 것이지만, 결론적으로 국공유지에 대한 매도청구는 불가능하다는 점에 비춰볼 때 국공유지의 관리청과 사업주체 사이에 절차에 관한 서면이 수수된 사정만으로도 사업시행에 동의해 향후에 매각 내지는 양여하겠다는 취지의 의사표시로 인정돼 주택법 제21조 제1항 제1호 괄호부분이 충족된 것으로 판단했다는 점에서 실제적으로 큰 의의가 있다고 생각된다. 따라서 사업시행자인 조합으로서는 국공유지에 대한 매수를 진행함에 있어 이를 염두에 둘 필요가 있다.